Jurisprudencia de Derecho Administrativo

Función pública local. Ejercicio de la fe pública por personas distintas a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Derogación de la Ley de capitalidad de Madrid por el EBEP.

Se ha advertido interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en establecer si las funciones de fe pública en el Ayuntamiento de Madrid están reservadas a los funcionarios con habilitación de carácter nacional, y, en particular, (i) si el artículo 55 de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de capitalidad y de régimen especial de Madrid, puede entenderse que fue derogado tácitamente por lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Estatuto Básico del Empleado Público y que no ha recobrado su vigencia, o si, por el contrario, (ii) dicho artículo 55 no solo mantiene su vigencia sino que resulta de aplicación preferente desde la perspectiva de la especialidad del régimen local de Madrid, al que se remite el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, introducido por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, que derogó la citada disposición adicional segunda del EBEP.

Teléfonos públicos de pago. Servicio universal de telecomunicaciones. Designación de Telefónica de España, S.A.U., como operador encargado de la prestación. Nulidad de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1517/2018, que extiende tal designación hasta el 31 de diciembre de 2019.

La prestación del suministro de una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago, en el marco del servicio universal, está regulada en la Ley General de Telecomunicaciones, que contiene una habilitación al Gobierno para que, mediante Real Decreto, determine los términos y condiciones de los elementos integrados en el concepto de servicio universal (entre los que se incluye garantizar una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago) y regula el sistema de designación de los operadores encargados de la prestación del servicio universal.

La previsión enjuiciada, que extiende hasta el 31 de diciembre de 2019 la designación efectuada por la Orden ETU/1974/2016, de 20 de diciembre, a Telefónica de España, SAU, como operador encargado de la prestación del servicio universal de telecomunicaciones, relativo al suministro de una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago, infringe el artículo 26.2 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, porque, al efectuar dicha designación se ha prescindido absolutamente del procedimiento de licitación pública establecido en dicha disposición legal, para designar al operador encargado de garantizar la prestación de dicho servicio.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en su dictamen de 20 de diciembre de 2018, advirtió de la ilegalidad del proyecto de Real Decreto porque, entre otros factores, abogaba por una supresión del suministro de una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago del concepto de servicio universal, lo que debía adoptarse «a través de las correspondientes reformas legales». La irrupción en el procedimiento de elaboración del Real Decreto de esta circunstancias sobrevenida no justifica la vulneración de las garantías procedimentales exigidas por la Ley del Gobierno, (la sustanciación de un nuevo trámite de consulta pública, al producirse una modificación sustancial del texto del proyecto de norma, respecto del sometido a dicho trámite de consulta pública), ni la elusión del procedimiento de concurso público requerido para la designación del operador que debe realizarse mediante un mecanismo procedimental abierto a todas las empresas que garantice los principios de objetividad, transparencia y no discriminación, tal como expresamente requiere el artículo 26.2 de la Ley General de Telecomunicaciones. La perentoriedad de los plazos no justifica la extensión, hasta el 31 de diciembre de 2019 de la designación efectuada en la Orden ETU/1974/2016, de 20 de diciembre, en la medida que no cabe dispensar al Gobierno de actuar de forma acorde con la exigencia constitucional de sujeción y sometimiento al principio de legalidad.

Medio ambiente. Calidad del aire. Planes de protección atmosférica.

El Tribunal Supremo interpreta la Ley de calidad del aire, de 2017, y el Real Decreto relativo de calidad del aire, de 2011, destacando que dichas normas regulan de manera separada y autónoma los supuestos y circunstancias en las que el Gobierno, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales deben adoptar los correspondientes planes, y pone de manifiesto que el régimen de elaboración de los planes en cuestión no se establece de manera subordinada y jerárquica, en razón del ámbito de la Administración estatal, autonómica y local sino que cada una de las Administraciones viene obligada por la norma a su elaboración, en la medida que en el ámbito de sus competencias concurren las circunstancias, mediciones y valoraciones que imponen y hacen necesaria su adopción. La relación entre los distintos planes no se articula a través de un régimen jerárquico sino de los principios de cooperación y colaboración entre las Administraciones.

Protección de datos. Datos especialmente protegidos. Consentimiento expreso. Procedimiento sancionador. Preguntas sobre ideología, religión o creencias

Confirmada una Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) que declaró que el Ayuntamiento de Valencia cometió una infracción muy grave al haber tratado datos especialmente protegidos como el de ideología y religión en una encuesta sobre Las Fallas, sin contar con el consentimiento expreso y por escrito de los participantes.

Actuación administrativa. Lenguas oficiales.

Confirmado la nulidad de varios preceptos del Decreto 61/2017, de 12 de mayo, del Consell de la Comunidad Valenciana, que regula los usos institucionales y administrativos de las lenguas oficiales en la Administración de la Generalitat valenciana, por considerar que vulneran la Ley del Procedimiento Administrativo Común y la Constitución al desbordar la competencia exclusiva del Estado en esta materia.

Salud pública. Ordenación farmacéutica. Prohibición a la industria farmacéutica de distribuir a farmacéuticos muestras gratuitas de medicamentos sujetos a receta.

La distinción entre medicamentos sujetos a receta médica y no sujetos a receta médica implica, como subraya reiteradamente la Directiva 2001/83, que los primeros deben necesariamente estar prescritos por personas debidamente «facultadas para prescribir», a saber, médicos formados para estar en condiciones de controlar los riesgos inherentes a su utilización por un paciente determinado. En cambio, en la medida en que no están facultados legalmente para prescribir medicamentos, los farmacéuticos no están comprendidos en la categoría de las «personas facultadas para prescribir», sino en la de las «personas facultadas para dispensar» medicamentos, en el sentido de dicha Directiva.

Libertad de circulación. Entrada en un Estado miembro. Miembros de la familia de un ciudadano de la Unión provistos de una tarjeta de residencia permanente. Innecesariedad de visado.

Tanto la tarjeta de residencia contemplada en el artículo 10 de la Directiva 2004/38/CE como la tarjeta de residencia permanente a la que se refiere su artículo 20 son documentos cuya posesión por parte de los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro acredita que estos ostentan un derecho de residencia y, en consecuencia, de entrada en el territorio de los Estados miembros. Los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión en favor de quienes se expide una tarjeta de residencia permanente son necesariamente personas que han disfrutado previamente, en cuanto titulares de una tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión, de la exención de la obligación de visado.

Protección de datos. Derecho de oposición. Cesión a terceros de los ficheros de exclusión. Sanción al responsable del fichero por la recepción de correos publicitarios procedentes de un tercero con el que el responsable había contratado una campaña.

La conducta sancionada de obstaculización o impedimento del ejercicio por el cliente del derecho de oposición al tratamiento de sus datos, se manifiesta en que la sociedad no adoptó ninguna clase de medida o de cautela para evitar el envío de publicidad a las direcciones de correo electrónico de su cliente por parte de aquellas empresas a las que encomendó la realización de las campañas publicitarias. La adopción de las medidas o cautelas necesarias para asegurar la efectividad del derecho de oposición al tratamiento de sus datos por parte de la sociedad, como responsable del fichero, subsisten aunque las campañas publicitarias no se realicen a partir de los datos de sus propios ficheros, sino con bases de datos de otras compañías contratadas por ella, y quedó acreditado que la recurrente no comunicó a las empresas con las que contrató la realización de servicios de publicidad la oposición del denunciante a recibir publicidad, ni en definitiva adoptó previsión alguna para asegurar la exclusión de su cliente de los envíos publicitarios contratados con terceras entidades.

Urbanismo. Planeamiento. Nulidad. Omisión del informe del artículo 117.2º de la Ley de Costas. Posibilidad de nulidad parcial del plan e imposibilidad de la subsanación del trámite omitido

Los vicios de procedimiento esenciales en la elaboración de los Planes de Urbanismo comportan la nulidad de pleno derecho de todo el Plan impugnado, sin posibilidad de subsanación del vicio apreciado a los efectos de mantener la vigencia del Plan con una ulterior subsanación. No obstante lo anterior, en aquellos supuestos en que el vicio apreciado para la declaración de nulidad pueda individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial del Plan o concretas determinaciones, sin que tenga relevancia alguna respecto del resto de ese ámbito territorial, puede declararse la nulidad del plan respecto de esas concretas determinaciones, sin que ello autorice a considerar la nulidad de pleno derecho subsanable con la retroacción del procedimiento.

Impugnación del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Nulidad del último inciso del apartado 1 de la disposición adicional quinta

Conforme al último inciso del apartado 1 de la disposición adicional quinta del Real Decreto impugnado, las Entidades Locales de ámbito territorial inferior a municipio con población inferior a 5.000 habitantes podrán asignar el desempeño de las funciones de secretaría e intervención, tesorería y recaudación a un funcionario de carrera de la propia Corporación, que preferentemente pertenezca al subgrupo A1 o cuente con una titulación universitaria. El artículo 24 bis de la Ley Reguladora de las Bass del Régimen Local (LRBRL) da carta de naturaleza a estas entidades y encomienda a las leyes de las Comunidades Autónomas sobre régimen local su regulación. Precisa, sin embargo, que carecerán de personalidad jurídica y las conceptúa como forma de organización desconcentrada del municipio para la administración de núcleos separados. Ahora bien, la disposición transitoria cuarta de la Ley 27/2013, prescribió que las entidades de ámbito territorial inferior al municipio existentes a su entrada en vigor conservarían su personalidad jurídica y su condición de entidad local siempre que presentasen sus cuentas antes del 31 de diciembre de 2014, de lo contrario, incurrirían en causa de disolución. El caso es que, con personalidad jurídica y condición de entidad local o sin ella, estos entes forman parte de la Administración Local y en su seno se deben ejercer las funciones a que se refiere el artículo 92 bis LRBRL.