Jurisprudencia

Delitos contra la Hacienda Pública. Delito fiscal. Lista falciani. Prueba ilícita y conexión de antijuricidad. Principio de no indagación. Al juez español no le incumbe verificar un previo proceso de validación de la prueba practicada conforme a normas procesales extranjeras (principio de no indagación), pero no puede convertirse en un trasnochado adagio al servicio de la indiferencia de los órganos judiciales españoles frente a flagrantes vulneraciones de derechos fundamentales, es decir, es necesario no fijar reglas generales que en su inflexibilidad no tomen en consideración la rica variedad de supuestos que nos ofrece la práctica. La posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ ("... no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales" )  y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito. Por ello, si bien está fuera de discusión la necesidad de excluir el valor probatorio de aquellas diligencias que vulneren el mandato prohibitivo de la LOPJ, no obstante, es evidente que la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del ius puniendi, se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría como ocurre en este caso con la lista falciani que se proclama perfectamente utilizable como prueba.

(TS, Sala de lo Penal, de 23 de febrero de 2016, rec. Núm. 1281/2016)

Abusos sexuales. Delito continuado. Irretroactividad de normas penales. Error de subsunción. Los acusados fueron condenados como autores de un delito continuado de abusos sexuales sobre una menor de 13 años, abusos que fueron perpetrados por el compañero sentimental de la coacusada, madre de la menor, quien propuso a aquél que los perpetrara. Sin que la recurrente adoptara después ninguna medida para evitar tales hechos durante los nueve años que, aproximadamente, se ejecutaron los abusos en la vivienda familiar con su conocimiento. Prospera sin embargo la tesis jurídica formulada por el Ministerio Fiscal en el sentido de que no cabe aplicar la redacción del Código Penal implantada por la LO 5/2010, de 22 de junio, pues cuando esa reforma entró en vigor (el 23 de diciembre de 2010) la denunciante ya no era menor de 13 años, sino que había cumplido los 16 años de edad. Por lo cual, se aplicó indebidamente un tipo penal agravado de la reforma de 2010 a los hechos cometidos entre los años 2005 a 2007, que fue el periodo de consumación delictiva en que la menor sí tenía menos de 13 años, aplicación retroactiva que vulnera los arts. 9.3 de la Constitución (irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables) y 2 del Código Penal, así como la disposición transitoria primera de la LO 5/2010. En el tiempo en que la víctima tenía menos de 13 años de edad la norma aplicable era la establecida en el art. 181.1, 2 y 4 del C. Penal, en relación con el art. 180.1.4º y 74.1 del mismo texto legal, según la redacción correspondiente a la LO 11/1999. La aplicación de esta redacción del texto legal conlleva una reducción notable de la pena para ambos acusados.

(TS, Sala de lo Penal, de 15 de febrero de 2016, rec. Núm. 982/2016)

Terrorismo. Delito de adoctrinamiento terrorista pasivo. Delito de traslado de territorio extranjero controlado por organización terrorista. Intervención telefónica. Se pena el autoadoctrinamiento pasivo o autocapacitación; es decir, el realizado de manera autodidacta, recibiendo instrucción en enseñanzas, ideas y creencias, con acceso o tenencia de información, cualquiera que sea el soporte, que sea apta para incitar, animar a integrarse o colaborar con una organización o grupo terrorista. Respecto al delito de traslado a territorio extranjero controladlo por organización terrorista, se sanciona tanto la modalidad dinámica como la estática ("se traslade o establezca en el extranjero"), con las finalidades de formarse o capacitarse, bastando con que el territorio de destino esté controlado por un grupo u organización terrorista. En el primer inciso del tipo se castiga al que muestra una voluntad decidida y contrastada de trasladarse a un escenario en conflicto para recibir entrenamiento y con la finalidad de cometer actos terroristas. El segundo inciso hace referencia a una permanencia más o menos estable en el lugar de destino y con la misma finalidad terrorista. Este Tribunal se decanta por el delito de traslado a territorio extranjero controlado por organización terrorista, y no por el tipo alternativo de tentativa de integración en organización terrorista de los artículos 571 , 572.2 y 16 del Código Penal, por aplicación del principio de especialidad, por cuanto ante la concurrencia de un tipo específico y otro genérico, definidores ambos de conductas en esencia similares, debe prevalecer el primero sobre el segundo, pues los hechos enjuiciados tienen mejor enmarque en aquél que en éste. Respecto a la intervención telefónica, la utilización de fuentes confidenciales para comenzar una investigación, con ramificaciones internacionales, encuentra sólido apoyo jurisprudencial, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo, pero la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

(AN, Sala de lo Penal, de 28 de febrero de 2017, rec. Núm. 15/2016)

Delitos de falsedad en documento público y mercantil. Prevaricación. Malversación de caudales. Tráfico de influencias. Delito contra la hacienda pública. Delito de blanqueo. Responsabilidad civil a titulo lucrativo. Prevaricación en concurso medial con un delito de falsedad en documento público y con un delito de malversación de caudales públicos, fraude a la Administración Pública, tráfico de influencias y delito contra la Hacienda Pública por la reiterada exigencia de pagos promovidas por los representantes del Instituto Nóos, pese a ser conscientes, la autoridad y los funcionarios públicos, que los servicios no se habían prestado. Miembro de la Familia Real que utilizó su «proximidad a la Jefatura del Estado» para ejercer «una presión moral de entidad suficiente como para mover la voluntad de la autoridad y los funcionarios públicos», enriqueciéndose gracias a los contratos con la Administración obtenidos de esta forma. Responsable junto a su socio de constituir un entramado societario agrupado bajo la denominación común Nóos al que además le condena por la creación de una estructura fiduciaria en el extranjero con el objetivo de obtener los beneficios derivados de otros regímenes fiscales (delito de blanqueo). Respecto a  las mujeres de los acusados, la Sala no duda en momento alguno acerca del desconocimiento de aquélla respecto a las actividades desplegadas por su marido. Para ser partícipe de un delito contra la Hacienda pública se requiere una acción consciente dirigida a la defraudación al erario público, «un acto sin el cual el delito no se habría cometido» o que hubiera contribuido «a su ejecución con actos anteriores o simultáneos». El hecho de ser socio no administrador de una mercantil no significa que deba participar en la gestión de la misma y ninguno de los testigos deponentes, atribuyeron a las acusadas intervención alguna en la gestión de la mercantil ni actuación de la que pudiera inferirse que de un modo u otro influyera en la toma de decisiones y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil a título lucrativo. La prevaricación y malversación, son delitos especiales propios en la medida en la que el sujeto activo viene determinado por el tipo y queda circunscrito a la quienes ostentan la condición de autoridad o funcionario público. Ello no obstante, la jurisprudencia ha venido admitiendo la participación del denominado "extraneus". Cabe sancionar como delito de malversación la actuación administrativa a través sociedades privadas; o entender que determinados gestores pese a la forma que adopten, participan de funciones públicas. El delito de Fraude a la Administración, es de carácter tendencial, de mera actividad; represión penal de actos meramente preparatorios, ya que no necesita para la consumación, ni la producción del efectivo perjuicio patrimonial, ni tan siquiera el desarrollo ejecutivo del fraude, sino la simple elaboración concordada del plan criminal. El delito de falsedad en documento público no es de propia mano, por lo que la recurrente no tiene necesidad de haber participado personalmente en la acción falsaria, para ser responsable del mismo. Respecto del delito de tráfico de influencias, la utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento nos indica que no basta la mera sugerencia sino que la conducta delictiva ha de ser realizada por quien ostenta una determinada situación de ascendencia y que el influjo debe tener entidad suficiente. No basta con adquirir, poseer o utilizar de cualquier modo las ganancias obtenidas ilícitamente para cometer el delito de blanqueo. Es necesario atender a la idoneidad de los comportamientos imputados para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico; y también a que esta idoneidad sea abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas.

(AP, de Palma de Mallorca, de 17 de febrero de 2017, rec. Núm. 58/2015)

Delito societario. Administración desleal. Atenuante de reparación del daño.  Es cierto que el recurrente devolvió las cantidades de las que había hecho un uso ilegítimo, pero ha de tenerse en cuenta que ha sido condenado como autor de un delito de administración desleal en el ámbito societario, y no como autor de un delito de apropiación indebida. La devolución de los caudales pertenecientes a la sociedad que administraba es uno de los elementos que se ha tenido en cuenta en la instancia para entender que la disposición que efectuó de los mismos no tenía una pretensión definitiva, sino solo temporal, de manera que no constituía un delito de apropiación indebida sino un delito societario de administración desleal. Tal devolución sería relevante a los efectos pretendidos en el caso de que la condena se basara en haberlos hecho suyos o haber dispuesto de ellos para fines distintos de los encomendados en el título de recepción, con vocación definitiva, es decir, en la comisión de un delito de apropiación indebida. El delito societario de administración desleal del artículo 295 supone una utilización desleal de las facultades de administración mediante la disposición fraudulenta de los bienes sociales, aplicable al caso, o mediante la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad, pero no comprende los actos de apropiación o los equivalentes de distracción. El perjuicio causado no se cifra en la apropiación o distracción definitivas de los caudales, por lo que su devolución no es relevante a los efectos de la reparación y por tanto no es aplicable la atenuante de reparación de daño. Los dos actos dispositivos similares y separados en el tiempo obedecen a un mismo designio y deben englobarse en una sola acción típica de administración desleal.

(TS, Sala de lo Penal, de 26 de enero de 2017, rec. Núm. 1177/2016)

Delito de desobediencia. Inexistencia de delito de prevaricación. Delito de desobediencia cometido por autoridad o funcionario público, en su modalidad de negativa abierta a dar el cumplimiento debido a una resolución judicial del Tribunal Constitucional (providencia). Altas autoridades y primeros responsables de la Administración de la Generalitat de Cataluña, invirtieron el principio democrático cuando ignoraron e impusieron su voluntad sobre una decisión del Tribunal Constitucional, al punto de hacer inefectivo y dejar sin objeto el incidente abierto por mandato constitucional para la suspensión de las actuaciones relacionadas con la convocatoria de un proceso de participación ciudadana y quebró con ello el principio de jerarquía y se vio alterado en términos inaceptables el normal funcionamiento del Estado de Derecho. Los requisitos del delito de desobediencia son los siguientes: a) emisión, por un órgano judicial competente de una sentencia o resolución procesal, con observancia de las normas procedimentales legales, que conlleve un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta(la providencia del TC tiene naturaleza de resolución judicial), b) Que la autoridad o funcionario a quien va dirigida no desarrolle la actuación a que le obliga la resolución u orden, o que le prohíban con la necesidad de que estemos ante un comportamiento que revele una pasividad reiterada y una actuación insistentemente obstaculizadora (mantenimiento de la página web "participa2014.cat", puesta a disposición de centros públicos como sedes de votación, contratación del seguro de responsabilidad civil, reparto de correspondencia oficial, mantenimiento de la campaña de publicidad institucional,  aportación del material de la votación,  instalación de un centro de prensa para difundir resultados) y c) El elemento subjetivo, que requiere el conocimiento del presupuesto jurídico extrapenal,  y el propósito de incumplir, revelado ya por manifestaciones explícitas, o implícitamente, por el reiterado actuar opuesto al acatamiento de la orden. Este elemento solo podrá afirmarse si la resolución o la orden, revestida de todas las formalidades legales, ha sido claramente notificada al obligado a cumplirla. No hay delito de prevaricación ya que los acusados, tomando como único referente para la calificación la limitada conducta que se somete a nuestra consideración, la injusticia de la conducta omisiva atribuida a los tres acusados procedería en exclusiva de la ya afirmada contravención de lo ordenado en la providencia del Tribunal Constitucional, de forma que ningún otro precepto normativo (más allá de los artículos 87 y 92 de la LOTC ) podría identificarse como vulnerado a partir de aquellas conductas, salvo que se pretendiera integrar la legalidad burlada con el art. 161.2 de la CE , ciertamente desoído, pero que presenta a estos fines una naturaleza adjetiva insuficiente para añadir al reproche genuino de su inobservancia -el propio de la desobediencia- otro relacionado con un hecho prevaricador, conceptualmente necesitado de un acto objetivamente injusto que no se identifica en el proceder de los acusados, más allá de su determinación desobediente. Una convocatoria de aquellas mismas características resulta desprovista de cualquier soporte constitucional y normativo y, por tanto, con potencialidad de integrar la arbitrariedad demandada para la aparición del delito de prevaricación La condena por desobediencia nos haría incurrir en la prohibición del bis in idem si, para esas mismas omisiones típicas, siguiéramos el reproche que se nos pide por el delito de prevaricación.

(TSJ, de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, de 13 de marzo de 2017, rec. Núm. 1/2016)

Derecho fundamental al juez imparcial. Imparcialidad objetiva: alcance. Derecho al Juez imparcial y su relación con el órgano judicial que controla la instrucción, resolviendo los recursos devolutivos respecto de la investigación preliminar que dirige el juez de instrucción. La previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad salvo que la misma, pueda verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor. Ordenar la ampliación del procesamiento en los extremos expresados por la Audiencia, sin duda supone tomar contacto con la instrucción y comprometerse con ella. Es irrelevante que se declare que lo resuelto lo es a los meros efectos de resolver la interlocutoria, si en realidad se está expresando un criterio sobre el fondo de la cuestión debatida. La vulneración legal se produce porque la Sala de la Audiencia Provincial toma contacto con la instrucción, pues, al ordenar la ampliación de la investigación a hechos sobre la exhibición de material pornográfico, permite que el Ministerio Fiscal acuse por ese delito o por esos hechos nuevos a investigar, que no vienen de la natural e imparcial misión investigadora del juez de instrucción, sino de la intromisión de la Audiencia.

(TS, Sala de lo Penal, de 30 de noviembre de 2016, rec. Núm. 1124/2016)

Procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 24 de febrero de 2017, recurso 740/2014)

Cataluña. Contrato de obra. Aplicación del Código Civil de Cataluña. Prescripción trienal. Doctrina legal.Se declara como doctrina legal que resulta aplicable el plazo de prescripción trienal del art. 121-21.b) del CCCat al contrato de ejecución de obras con suministro de materiales. El actual legislador catalán ha regulado de forma sistemática la prescripción, y haciéndose eco de las tendencias más modernas ha reducido los plazos de prescripción que establecen un plazo general de tres años y ha determinado específicamente, en los arts. 121-20; 21 y 22, las pretensiones a las que afecta y los tres tipos de plazos que abarca. No cabe presuponer que el legislador quiso excluir del art. 121-21.b) CCCat, precisamente, los supuestos más frecuentes de ejecución de obras como son aquellos en los que el contratista suministra también el material y a sus trabajadores, para reducirla a los contados supuestos en los que el contratista solo pone directamente su trabajo. En consecuencia, la Sala no puede compartir el criterio de la Audiencia que, a pesar de la clara dicción del art. 121-21.b) del CCCat, que establece que prescriben a los tres años las pretensiones relativas a la remuneración de prestaciones de servicios y de ejecuciones de obra, ha aplicado el término de 10 años del art. 121-20.

(Sentencia del  Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, de 14 de noviembre de 2016, recurso 55/2016)

La Ley de Arbitraje restringe la responsabilidad de los árbitros a los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo. En el presente caso, la cuestión gira en torno al contenido y alcance de la actuación de los dos árbitros demandados que se reunieron para la deliberación y votación del laudo arbitral prescindiendo del tercer árbitro, con plena conciencia de que este estaba de viaje y al que ni si quiera convocaron, siendo así que era el árbitro designado por la demandante de responsabilidad civil, y que este no estaba conforme con lo acordado por los otros dos que le excluyeron, quedando suficiente plazo para dictarlo y sin que constara apremio formal de las partes o necesidad de haber anticipado la resolución. Asimismo, el tercer árbitro no mantuvo una conducta obstruccionista o dilatoria en la tramitación, no hizo nada que impidiera que los tres árbitros deliberaran, votaran y dictaran juntos el laudo por unanimidad o por mayoría. En este sentido, la esencia de la conformación de la voluntad del tribunal en la deliberación y votación final, dice la sentencia recurrida, se proyecta igualmente como medio de control interno de sus miembros, y externo de sus destinatarios, respecto de la decisión adoptada. No se trata de que una vez vislumbrada la posible mayoría, se pueda descartar "ad límite" la intervención de los restantes miembros, pues estos tienen el derecho y la obligación de conocer tanto las razones internas que justificaron la decisión y votación final como las externas, sumándose la facultad inherente a esa discrepancia minoritaria de formular el correspondiente voto particular, para que los destinatarios tengan conocimiento de la real conformación y criterios jurídicos tenidos en cuenta para aprobarlo por dicha mayoría o discrepar de los minoritarios, y poder ejercitar acciones consiguientes de recurso o anulación en defensa de sus intereses, sin cuyo conocimiento completo de ese proceso, se merman objetivamente sus posibilidades así como la propia seguridad jurídica y de transparencia del laudo dictado. En consecuencia, los árbitros recurrentes han violentado de forma palpable las reglas arbitrales, infringiendo el principio de colegialidad y de contradicción entre todos ellos.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 15 de febrero de 2017, recurso 3252/2014)

El derecho a la intimidad personal y familiar garantiza a la persona un ámbito reservado de su vida personal y familiar, vinculado con el respeto de su dignidad como persona, frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o particulares. El derecho a la libertad de información legitima la actuación del medio de comunicación que proporciona información veraz sobre hechos o personas de relevancia pública. En el presente caso, la información se publicó en un periódico de ámbito provincial, y trataba unos hechos objetivamente graves y noticiables, una disputa familiar en la que un hermano hirió a otro y después se suicidó. Es especialmente relevante que la noticia se acomoda a los usos sociales y a los cánones de la crónica de sucesos, que es un género periodístico tradicional. No se exponen los hechos con extralimitación morbosa, ni se desvelan hechos íntimos sin relación con lo sucedido, ni se hace referencia a la causa de la desavenencia familiar, por lo que debe prevalecer el derecho a la información ejercitado a través del medio de prensa. Por otra parte, el derecho a la propia imagen otorga la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero sin el consentimiento expreso del titular, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta. En el caso, el periódico demandado no publicó una fotografía del demandante obtenida en el lugar de los hechos, sino que la obtuvo de la cuenta de Facebook del demandante, pues se trataba de una fotografía accesible a los internautas. Que en la cuenta abierta en una red social en Internet, el titular del perfil haya "subido" una fotografía suya que sea accesible al público en general, no autoriza a un tercero a reproducirla en un medio de comunicación sin el consentimiento del titular, porque tal actuación no puede considerarse una consecuencia natural del carácter accesible de los datos e imágenes en un perfil público de una red social en Internet. Por tanto, al no mediar consentimiento expreso del afectado para realizar tal publicación, no puede considerarse autorizada y constituye una intromisión en el derecho a la propia imagen.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 15 de febrero de 2017, recurso 3361/2015)

El error judicial debe circunscribirse a las decisiones de hecho o de Derecho que carecen manifiestamente de justificación, pues admitir otros supuestos de error implicaría utilizar el trámite para reproducir el debate sobre las pretensiones planteadas cual si se tratara de una nueva instancia o de un recurso en detrimento de la fuerza de cosa juzgada de las decisiones judiciales y de la independencia reconocida a los tribunales. Además, se exige no solamente que se demuestre el desacierto de la resolución contra la que aquella se dirige, sino que ésta sea manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico o haya sido dictada con arbitrariedad. Sólo un error craso, evidente e injustificado puede dar lugar a la declaración de error judicial. En el caso, la resolución a la que se atribuye el error judicial es un auto que deniega la ejecución de la garantía de devolución de cantidades anticipadas por extinción de la misma, en base a la extinción del contrato principal de adjudicación de vivienda por desistimiento, y ello porque no consta que hubiera transcurrido el plazo de entrega de la vivienda en el momento que se produce dicho desistimiento por la actora. En este sentido, el posible daño de la parte demandante por la decisión del auto litigioso, no tiene su origen en el error que se denuncia sino en el argumento principal y ratio decidendi de la resolución consistente en que no se encontraba vigente la póliza de afianzamiento en la fecha en que se produjo el siniestro, y ello por los razonamientos que plasma el Tribunal en el auto, que no son combatidos en esta demanda de error judicial. Además, no es cierto que en el auto se fije la fecha de entrega de la vivienda, sino que declara que a la fecha del desistimiento no consta que hubiera transcurrido el plazo de entrega de la vivienda, declaración que se compadece con la ausencia de pruebas sobre tal extremo. El error judicial, debe ser algo manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico o que conste dictado con arbitrariedad, y nada de ello ocurre en el caso.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 16 de enero de 2017, recurso 21/2015)

Se rechaza que los letrados de la Administración de Justicia, antiguos secretarios judiciales, puedan elevar asuntos al Tribunal europeo. En este sentido,  se apunta que "un secretario Judicial no puede ser considerado como un órgano jurisdiccional y, por consiguiente, no está habilitado para presentar una cuestión prejudicial ante el Tribunal europeo. Para establecer si un órgano nacional puede ser considerado como órgano jurisdiccional es necesario examinar la naturaleza de sus funciones, y determinar si se tratan de funciones jurisdiccionales o administrativas. Es el juez de la ejecución competente para ordenar el embargo de la cantidad debida, el encargado de examinar, de oficio si es preciso, el carácter abusivo de una cláusula contractual recogida en un contrato entre un abogado y su cliente.

(Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de febrero de 2017, asunto C-503/15)

Cooperación judicial en materia civil. Competencia en materia de responsabilidad parental. Competencia en materia de obligaciones de alimentos. Resoluciones opuestas dictadas por órganos jurisdiccionales de Estados miembros diferentes. Menor de edad que reside habitualmente en el Estado miembro de residencia de la madre. Competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de residencia del padre para modificar una resolución previamente adoptada por ellos, y que ha adquirido firmeza, sobre la residencia del menor, las obligaciones de alimentos y el régimen de visitas. El artículo 8 del Reglamento 2201/2003 (competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental), y el artículo 3 del Reglamento 4/2009 (competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos), deben interpretarse en el sentido de que, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro que han adoptado una resolución firme en materia de responsabilidad parental y de obligaciones de alimentos en lo que respecta a un menor de edad no siguen siendo competentes para conocer de una demanda de modificación de las medidas establecidas en esa resolución en el caso de que la residencia habitual del menor esté situada en el territorio de otro Estado miembro. Los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de esa demanda son los órganos jurisdiccionales de este último Estado miembro.

(Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de febrero de 2017, asunto C-499/15)

Se entiende por contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico aquel de duración superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, el derecho a utilizar uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un período de ocupación. La duración del régimen será superior a un año y no excederá de cincuenta años, a contar desde la inscripción del mismo o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción.  Todos los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998 tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la Ley. La comercialización, estando ya en vigor la Ley, respecto de los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma, supone una infracción del conjunto normativo con la consiguiente nulidad del contrato al fijar una duración indefinida en la escritura de adaptación, cuando la duración no podía ser superior a 50 años. La legitimación para instar la adaptación de los estatutos corresponde a los propietarios promotores del régimen, sin perjuicio de las facultades de los adquirentes para instarlo si transcurriesen dos años sin efectuarlo los promotores-propietarios.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 31 de octubre de 2016, recurso 2537/2014)

El artículo 101 del Código Civil extingue la pensión compensatoria, entre otras causas, por vivir el al acreedor maritalmente con otra persona. Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado “vida marital” manteniendo dos posturas; la de quienes la entienden como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Deben utilizarse dos cánones interpretativos: la finalidad de la norma y la realidad social del tiempo en que debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, la calificación de la expresión vida marital con otra persona puede hacerse desde dos puntos de vista: desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina vida marital son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio. En el presente procedimiento, cabe estimar acreditado que hay relación de convivencia more uxorio con una tercera persona pues se mantiene una relación afectiva, duradera y conocida por terceras personas (pasan cogidos de la mano y esta persona es presentada como su pareja); por lo que, aun cuando haya ausencia de formalización de dicha relación, ello no excluye la realidad de la misma, debiendo acogerse la pretensión ejercitada y, en consecuencia, dejar sin efecto la pensión compensatoria.

(Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cádiz, de 8 de febrero de 2016, asunto 573/2016)

Acción administrativa. Educación. Asignatura de religión.  Anulado varios apartados del Decreto 98/16 de la Consejería de Educación de la Junta de Extremadura, por el que se establecen la ordenación y currículo de educación secundaria obligatoria y bachillerato, en cuanto afecta a la determinación de la carga horaria de religión en la ESO y primer curso de bachillerato, así como por no incluir la oferta de religión entre las asignaturas específicas.  El Decreto cuestionado, fija un horario en el que desaparece el 50% de la carga horaria semanal de la asignatura específica de religión, pasando a tener sólo una hora semanal, cuando en el Decreto anterior tenía 2 horas semanales. La verdadera cuestión de controversia se encuentra en el respeto o no a la declaración contenida en el Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede de 3 de enero de 1979, cuando exige, en lo que aquí importa, que el plan educativo de la educación primaria ha de incluir la enseñanza de la religión católica "en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales" que, "por respeto a la libertad de conciencia, dicha enseñanza no tendrá carácter obligatorio para los alumnos"; adicionando punto y seguido que, "se garantiza, sin embargo, el derecho de recibirla". Es patente que el trato que recibe en comparación a cualquier otra asignatura especifica es discriminatorio en cuanto supone que es la única que tiene una carga horaria de una hora semanal, mientras que todas las demás, es de dos; y el argumento motivador de ampliación de carga horaria de las troncales, es insuficiente en cuanto que hace caer el peso perjudicial únicamente sobre la asignatura de religión. La nulidad se limita a lo dispuesto respecto de la carga horaria de la asignatura de religión. Y respecto de primero de bachillerato, ocurre lo mismo, que sólo procede la nulidad en cuanto a la carga horaria.

(Sentencia del  Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 26 de enero de 2017, recurso 390/2016)

Error judicial.  Requisitos y plazos. Ejecución de sentencias. Indemnización sustitutoria. Tutela judicial efectiva. Con arreglo al artículo 293.1.f) LOPJ, se exige que, previamente a la interposición de la demanda para el reconocimiento por error judicial, se promueva incidente de nulidad de actuaciones frente a la resolución judicial a la que imputa el error, comenzando el cómputo del plazo para interponer aquélla a partir de la resolución denegatoria del incidente de nulidad de actuaciones (tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse como plazo no procesal sino de caducidad). Siendo así, porque iniciar un procedimiento específicamente destinado a declarar el error judicial no tiene sentido cuando la equivocada apreciación de los hechos o aplicación del derecho puede ser un remedio dentro del proceso, a través del incidente de nulidad de actuaciones. La materia exclusiva y excluyente del incidente de nulidad de actuaciones ha de ser la vulneración de un derecho fundamental, no cualquier infracción legal, por lo que resultaba exigible en el presente caso, donde la pretensión fundamentaba en la interpretación de los preceptos y la jurisprudencia relativos a la ejecución de las sentencias, en cuanto a la fijación de la indemnización sustitutoria, que cabe incardinar en el art. 24 CE, sin que fuera promovido por la parte actora, que instó el incidente contra el Auto de inadmisión del Recurso de Casación, pero no instó la nulidad de actuaciones contra el Auto de la Sala de la Audiencia Nacional al que se imputa el error, incumpliendo ese requisito. El recurso de amparo que se dice interpuesto no suspende el plazo para instar la declaración de error judicial.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 12 de diciembre de 2016, recurso 34/2015)

Lo relevante en este caso, como quiera que se trata de daños permanentes, es fijar el momento en que se determina el alcance de las secuelas. En el caso, la enfermedad se diagnostica junto al resto de las secuelas que padece la menor, tras realizar diversas pruebas, cuando la menor tenía más de dos años de edad, y es a partir de ese momento cuando queda determinado el alcance de dichas secuelas. En ese momento se conocen ya los efectos específicos del daño, toda vez que ya está determinado su alcance y se pueden valorar todos los perjuicios ocasionados. Cuestión distinta es que, desgraciadamente, al ser daños permanentes, no reversibles, estos no sean curables y permanezcan durante la vida de la niña, pero ello no determina que puedan reclamarse mientras persistan. El plazo debe computarse, ese es el dies a quo, desde que se conocen los efectos definitivos del daño. La declaración de incapacidad posterior es una decisión administrativa llamada a desplegar su eficacia principalmente en el ámbito laboral y de previsión social y, en todo caso, presupone una previa verificación de todas las consecuencias del accidente, pero ha de estarse como dies a quo al momento en que se determina el alcance de las secuelas.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 8 de febrero de 2017, recurso 1135/2015)

La Administración goza de cierta discrecionalidad a la hora de planificar, gracias a las prerrogativas que le confiere la normativa urbanística. De esta forma, la única condición que, en principio, se le va a exigir a la Administración será la de motivar de forma suficiente y adecuada las decisiones que tome en relación con el planeamiento urbanístico de la ciudad. La memoria ha de contener justificación suficiente sobre las determinaciones fundamentales que establece, exteriorizando las razones por las que adopta las decisiones esenciales contenidas en el plan. Tal justificación es una exigencia en garantía de los intereses generales. El control de la discrecionalidad administrativa en el orden urbanístico impone que en el ejercicio de potestad discrecional, como presupuesto de legitimación, se han de explicar las razones que determinan la decisión. Y ésta justificación ha de hacerse con criterios de racionalidad expresados en la memoria. Sólo así podremos diferenciar la discrecionalidad de la pura arbitrariedad. A través de la Memoria, la Administración autora del Plan cumplirá una doble función, por un lado y desde el punto de vista del interés público, viene a asegurar que verdaderamente se va a hacer efectivo en la realidad el modelo territorial finalmente elegido. Por otro lado, y ya en el terreno de las garantías del ciudadano, porque a través de la Memoria, podrá conocer la motivación de las determinaciones del Plan y por tanto ejercitar con una base argumental sólida el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrando en el art. 24.1 de nuestra C.E., para de este modo activar a su vez el control judicial de la Administración (art. 106.1 C.E.) que demanda también el interés público.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 2 de febrero de 2017, recurso 1448/2016)

Incurre la Sala de instancia en un error jurídico al interpretar el concepto de ámbito espacial homogéneo del art. 24.1 TRLS 2008 (que no puede venir determinado por el planeamiento), lo que no cabe confundir con la concreción física -en cada caso- de ese concepto jurídico indeterminado, cuestión fáctica a determinar por el órgano de instancia sobre la base del acervo probatorio que disponga y que, en este caso, no podría haberse revisado desde el momento en que se inadmitió el motivo en el que se denunciaba la valoración arbitraria e ilógica de la prueba. El concepto jurídico indeterminado «ámbito espacial homogéneo» es similar al del «entorno», concepto acuñado por nuestra jurisprudencia para determinar el aprovechamiento lucrativo cuando no era aplicable el art. 29 de la derogada Ley 6/1998.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 27 de enero de 2017, recurso 1998/2015)