Jurisprudencia

El demandante tenía concertado un seguro que tenía por objeto el reembolso de los gastos por tratamiento médico-quirúrgico a consecuencia de enfermedad o accidente, pudiendo elegir libremente el asegurado el médico o centro que desee. La condena se produce por una negligencia médica que causó unas secuelas gravísimas al demandante, daño que imputa al médico responsable de la intervención y, como consecuencia, a su entidad aseguradora, ambos demandados. En el caso, la entidad aseguradora del médico responsable, ahora recurrente, pretende una interpretación subjetiva e interesada de la sentencia, convirtiendo en un contrato de seguro de asistencia sanitaria lo que es un seguro de enfermedad o reembolso en el que la asistencia médica queda fuera de la organización de los medios asistenciales prestados por la aseguradora del paciente para hacer posible la provisión del servicio de salud asegurado por un médico independiente y absolutamente responsable de su actuación profesional. El objeto de la póliza de seguro es el reembolso de los gastos asistenciales, que es a lo único a lo que se comprometió la aseguradora. En consecuencia, entre el médico y la aseguradora del demandante no existía ninguna relación jurídica que justificase su intervención para la concreta atención al acto médico negligente que se le imputa. La clínica, y por derivación el médico, fue contratada directamente por el paciente, que asumió también el compromiso de abonar las actuaciones médicas y hospitalarias, en tanto estas no sean asumidas por la compañía aseguradora, sin que el posterior reembolso del gasto altere esta relación transformando la naturaleza jurídica del contrato. La libertad de elección era absoluta, lo que comporta una relación de carácter contractual, por lo que el plazo prescriptivo de la acción ejercitada es de 15 años (redacción original del art. 1964 CC), plazo que no ha prescrito en la fecha de interposición de la demanda. En cuanto a los intereses moratorios, no se considera causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas. En consecuencia, los intereses se devengarán en la forma que señaló la sentencia del Juzgado con la modificación de remitir el día inicial de su devengo al momento en que la aseguradora tuvo conocimiento formal de siniestro, es decir, la demanda.

(Sentencia del  Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 20 de enero de 2017, recurso 1637/2014)

El precio de una habitación de hotel no es un derecho de entrada especialmente solicitado como contraprestación de una comunicación al público de una emisión televisada o radiofónica, sino que constituye principalmente la contraprestación de un servicio de alojamiento, al que se añaden, según la categoría del hotel, ciertos servicios adicionales, como la comunicación de emisiones televisadas y radiofónicas mediante aparatos de recepción disponibles en las habitaciones, normalmente incluidos en el precio del alojamiento de manera indiferenciada. Por tanto, El artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, debe interpretarse en el sentido de que la comunicación de emisiones televisadas y radiofónicas mediante aparatos de televisión instalados en las habitaciones de hotel no constituye una comunicación llevada a cabo en un lugar accesible al público a cambio del pago de una cantidad en concepto de entrada.

(Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de febrero de 2017, asunto C-641/15)

Cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario formalizado por una empresa: no es aplicable el control de transparencia a contratos con no consumidores.  Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual y por ello basta que una cláusula de un contrato de crédito hipotecario, entre una empresa y una entidad bancaria, sea gramaticalmente comprensible y esté redactada en caracteres legibles para que se considere que no es abusiva, salvo que se pueda considerar que ha existido mala fe o que se ha roto el justo equilibrio en las prestaciones. Si la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, no se considera probado que hubiera un déficit de información, ni que la prestataria diera su consentimiento de manera viciada. Por lo que no puede anularse la condición general controvertida por vicio del consentimiento. En nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general y no corresponde a los tribunales la configuración de una tercera vía, que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de "una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.[Vid., STS Sala de lo civil, de 3 de junio de 2016,  núm. 367/2016, en el mismo sentido].

(Sentencia del  Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 20 de enero de 2017, recurso 2341/2014)

Lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Los órganos jurisdiccionales nacionales son los únicos competentes para pronunciarse sobre la interpretación del Derecho nacional. Se evita la posibilidad de renunciar del acreedor a los intereses de demora o a la compensación por los costes de cobro se produzca desde la conclusión del contrato con el objetivo de evitar un abuso de la libertad contractual en perjuicio del acreedor. Sin embargo se avala que un acreedor renuncie al derecho a exigir los intereses de demora y la compensación de los costes de cobro a cambio del pago inmediato del importe principal de la deuda, siempre y cuando dicha renuncia haya sido efectuada de manera libre. El encargado de comprobar si la renuncia ha sido libremente consentida es el órgano jurisdiccional nacional.

(Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de febrero de 2017, asuntos C-555/14)

El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la examinada en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una acción individual de un consumidor dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le une a un profesional adopte de oficio medidas cautelares, con la duración que estime oportuna, a la espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva pendiente cuya solución puede ser aplicada a la acción individual, cuando tales medidas sean necesarias para garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que debe recaer acerca de la existencia de los derechos invocados por el consumidor sobre la base de la Directiva 93/13.

(Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 26 de octubre de 2016, asuntos acumulados C-568/14 a C-570/14)

Robo con violencia en casa habitada y uso de instrumento peligroso. Presunción de inocencia. Agravantes de disfraz y abuso de superioridad.  Reconocimiento fotográfico. Rueda de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción.  Las identificaciones fotográficas realizadas en sede policial, han de estar sometidas a determinados presupuestos de método que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento. La diligencia quedaría gravemente viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera. Los requisitos de una rueda de reconocimiento: personas de similares características (la no semejanza entre las personas mostradas ha de ser extrema para que no cumpla la exigencia). Incomunicación de los testigos, y el hecho de que el testigo haya presenciado la declaración en sala de los acusados contraviene el artículo 704 LECrim e implica una irregularidad, que sin embargo no invalida la prueba, sin perjuicio de que haya podido producir efectos que deberán ser analizados extrayendo las oportunas consecuencias en orden al poder probatorio del concreto testigo. En este caso no fue así dado que los acusados negaron su intervención en los hechos. Es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Respecto a la agravante de disfraz con la cara parcialmente tapada con una bufanda tubular, que sin embargo no impidió la identificación, se señala que procederá la apreciación de la agravante cuando el medio empleado sea objetivamente válido en abstracto para impedir la identificación, con independencia de que ésta finalmente pueda producirse. Abuso de superioridad: concurre dada la superioridad numérica de los asaltantes (tres) y el carácter súbito del ataque que produce una disminución notable en las posibilidades de defensa y que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

(TS, Sala de lo Penal, de 20 de enero de 2017, rec. Núm. 10261/2016)

Prueba documental. Fotocopias. Error en la valoración de la prueba. Delito continuado de falsedad en documento mercantil. Apropiación indebida. Las fotocopias carecen de la consideración de documentos, a efectos de evidenciar un error del Tribunal en la valoración de la prueba conforme con al artículo 849.2 de la LECRIM, mostrándose como meros documentos privados cuyo valor acreditativo debe ser evaluado por el Tribunal de instancia en relación con el resto de las pruebas practicadas. Derecho a un proceso con todas las garantías. Acta videográfica: Deficiente grabación del sonido. Declaraciones inaudibles en determinados pasajes. Improcedencia de la nulidad del juicio, por estarse en condiciones de evaluar -en plenitud y sin limitación- la corrección del juicio probatorio que ataca el recurso, de suerte que las deficiencias apreciadas en la grabación, por más que inicialmente puedan proyectarse en la interposición de cualquier recurso, carecen de una significación sustantiva respecto del derecho de defensa, en la forma en que el recurrente ha considerado conveniente ejercerlo. Costas de la acusación particular: Actuación inútil o superflua de la acusación particular. Imposibilidad de calificarse su intervención como superflua por el mero hecho de que el Ministerio Fiscal sustentara igual calificación de los hechos que se declaran probados, si no se constata además una vana participación en la prosecución del proceso y en la extracción del contenido de la prueba que haya llegado a practicarse.

(TS, Sala de lo Penal, de 17 de enero de 2017, rec. Núm. 747/2016)

Prevaricación administrativa. Resoluciones administrativas. Acta de calificación de un examen.  Condenado a un profesor de la Universidad de Granada a siete años de inhabilitación por delito de prevaricación por aceptar aprobar a una alumna en un examen al que no se presentó. El profesor le puso sobresaliente, lo que permitió a la joven aprobar por compensación otras asignaturas y obtener un mes después el título de Licenciada en Pedagogía. La decisión del personal administrativo, en general el profesor, que fija el nivel de adquisición de conocimientos, con destino al expediente del alumno, y que se refleja, al ser definitiva, en un acta, como es la calificación de un examen constituye pues de manera indudable un acto administrativo de resolución definitiva de un procedimiento de tal naturaleza susceptible por tanto de determinar la comisión de un delito de prevaricación. Entre las especificidades de esta resolución podrán señalarse las que se consideren derivadas de la libertad de cátedra, pero ésta nunca constituye,  o al menos no debe constituir, una carta en blanco para expedir la acreditación de suficiencia de conocimientos de modo libérrimo y, menos, exento de control que excluya la arbitrariedad. Ha de partirse de dos referencias limitativas incuestionables: el derecho del estudiante a la objetividad en la evaluación de su competencia y los intereses públicos sobre los que en definitiva la oficial proclamación de capacidad del estudiante despliega sus efectos en la medida que habilita para actividades profesionales de las que son destinatarios los ciudadanos.

(TS, Sala de lo Penal, de 10 de febrero de 2017, rec. Núm. 1259/2016)

Intervenciones telefónicas. Control judicial. Hallazgo casual. Falta de competencia territorial. Audición de las cintas. No resulta necesario para realizar el control que se entreguen las cintas grabadas a la autoridad judicial en el momento en que acuerda prorrogar la medida. No se exige la aportación de las grabaciones originales ni tampoco completas, ni es necesario tampoco, que las grabaciones que se van presentando secuencialmente sean escuchadas directamente por la Juez de Instrucción a presencia del Secretario Judicial. Cuando se trata de investigaciones realizadas mediante intervenciones telefónicas, entre los requisitos que deben ser observados se encuentra el de la especialidad de la medida, en el sentido de que la intervención debe de estar orientada hacia la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. Lo que no excluye que los hallazgos casuales sugerentes de la posible comisión de otros delitos distintos no sean válidos, sino que la continuidad en la investigación de ese hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial. La falta de competencia territorial no acarrea la sanción de nulidad que se reserva para los casos de falta de competencia objetiva y funcional. No es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con garantías y se halla sometido a contradicción. Respecto al delito de fabricación de moneda falsa, si bien para la consumación del delito no se precisa que los billetes entren en el tráfico monetario, sí resulta necesario que gocen de una apariencia de legitimidad, y en este caso se consideran idóneos los billetes para inducir a error.

(TS, Sala de lo Penal, de 12 de enero de 2017, rec. Núm. 947/2016)

Delito de apropiación indebida. Penalidad concreta. Principio acusatorio. Delito de insolvencia punible. Atenuante analógica de ludopatía. No puede rebasarse la pena más grave pedida por las acusaciones conforme a la calificación procedente cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que sustancie la causa,  ya que en caso contrario se infringiría el principio acusatorio. La calificación no podría ser otra que la correspondiente al tipo básico de estafa por cuanto el Tribunal no puede apreciar la concurrencia de un subtipo agravado que no ha sido solicitado por la acusación ni entremezclar subtipos o circunstancias correspondientes a calificaciones distintas. Delito de insolvencia punible. Vigencia por el tiempo en que sucedieron los hechos del antiguo artículo 258 CP que no incluía la agravación del apartado 4 del artículo 257. La obligación "ex delicto" nace de la propia infracción criminal; en suma, las acciones descritas en el artículo 258 previgente (hoy 257.2) son punibles por su mera realización tras la comisión del hecho delictivo, sin necesidad de que la responsabilidad sea declarada en sentencia, por tanto, los hechos son subsumibles en el delito especial del antiguo artículo 258 CP en el que no tiene cabida la agravación que se impugna. Respecto a  la atenuante analógica de ludopatía, existe un informe procedente de un Centro Municipal de Atención y Prevención de las Adicciones sin la intervención de especialista médico en psiquiatría por lo que la simple mención en el Informe psicológico de la entidad a la que acudió el acusado tras haber sido denunciados los hechos, a la existencia de un trastorno de larga evolución y considerado como grave, sin precisar datos temporales ni alcance de los efectos, no puede servir para acreditar que el acusado sufriera una disminución de sus facultades volitivas durante todos los años en que se prolongaron los hechos delictivos y que actuara como consecuencia de esa situación. El Informe carece de la fuerza de convicción necesaria para sentar como probado el sustrato fáctico capaz de subsumir la atenuante. Las adicciones o dependencias que no sean graves no constituyen causa de atenuación.

(TS, Sala de lo Penal, de 12 de enero de 2017, rec. Núm. 799/2016)

Delito continuado de robo en casa habitada. Robo con fuerza.  Garaje comunitario de vivienda en propiedad horizontal. - Dependencia de casa habitada. El tipo agravado de robo que recoge el art. 241, comprende tanto su comisión en casa habitada, como en cualquiera de sus dependencias, siendo los casos más controvertidos cuando acaecía el robo en dependencias ubicadas en edificio en propiedad horizontal, donde el acceso a las mismas, no se realizaba desde el interior de la vivienda, sino desde la escalera u otro elemento común al servicio de los diversos propietarios del inmueble. Los garajes comunes sitos en edificio de propiedad horizontal, tienen la consideración de dependencia de casa habitada, siempre que tengan las características siguientes:

1. contigüidad , es decir, proximidad inmediata, absoluta, extrema o directa con la casa habitada; que obviamente puede ser tanto horizontal como vertical; 
2. cerramiento , lo que equivale a que la presunta dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada; 
3. comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la presunta dependencia; es decir, que medie, puerta, pasillo, escalera, ascensor o pasadizo internos que unan la dependencia donde se comete el robo con el resto del edificio como vía de utilizable acceso entre ambos. 
4. unidad física, aludiendo al cuerpo de la edificación.

(TS, Sala de lo Penal, de 21 de diciembre de 2016, rec. Núm. 163/2016)

Delito continuado de apropiación indebida. Tarjetas black. Atenuante de reparación de daño. Retribuciones de los consejeros de la Caja y posteriormente del banco tras su transformación a través de una tarjeta VISA que vendría a complementar las dietas que ya recibían. El montante de dinero que representaba el uso de esas tarjetas no se incluía dentro de las relaciones contractuales ni figuraba en el certificado de haberes que la Caja facilitaba cada año para que sus directivos realizaran sus respectivas declaraciones de la renta. Práctica que por situarse al margen de las previsiones legales, estatutarias y contractuales, propiciaba la salida de fondos de la entidad de forma delictiva y en claro detrimento del patrimonio de las entidades. Todos los acusados frente al empleo de las tarjetas eran absolutamente responsables en su determinación de descartarlas. Si en vez de ello optaron por usarlas en aras de su lucro personal, es claro que contribuyeron a la merma de un caudal que no tenían más derecho a disponer que lo que respondiera a sus respectivos contratos. No se pueden escudar los acusados en que la entidad lo sabía y consentía, tratándose precisamente de los integrantes de dos de sus tres órganos de gobierno los que así se conducían. Atenuante muy cualificada de reparación de daño para aquellos acusados que ingresaron las cantidades extraídas y la atenuante simple para los que consignaron las cantidades judicialmente.

(AN, Sala de lo Penal, de 23 de febrero de 2016, rec. Núm. 8/2016)

El cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. La transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. En el caso, las cláusulas impugnadas suponen la renuncia de los fiadores a los beneficios de excusión, división y orden y además configura para los deudores principales una responsabilidad personal e ilimitada que se añade a la garantía hipotecaria establecida. No consta prueba con suficiente consistencia, que permita inferir que por parte de la entidad financiera se explicó de manera comprensible, las implicaciones económicas que tenían las cláusulas objeto de impugnación. En consecuencia, se declara la nulidad de las cláusulas impugnadas por falta de claridad. (Véase también STS 241/2013 de 9 de mayo de 2013).

(Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona núm. 10, de 7 de diciembre de 2016, recurso 732/2015)

Contrato de telefonía: consumidores y usuarios.Acción de cesación. Cláusula abusiva. Modificación de condiciones o contratación de nuevo servicio. Voluntad inequívoca de contratación. Acción de cesación en defensa de intereses colectivos por la nulidad de la cláusula insertada por Telefónica en las facturas de sus clientes de telefonía por las que comunicaba que, a partir de determinada fecha de 2008, el servicio de identificación de llamadas, que desde el año 2000 se prestaba de forma gratuita, pasaba a ser de pago. Si nos halláramos ante un cambio de tarifas de este servicio, en cuanto que hasta entonces se cobraba un precio y se pretendiera incrementar, no habría duda de que nos encontraríamos ante un servicio ya contratado, cuyas condiciones eran objeto de modificación o cambio. Pero en este caso es nula, porque no suponía una simple modificación de las condiciones contractuales sino la contratación de un servicio nuevo, lo que contradice los artículos 62.1 y 99.1 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores, en la medida en que no queda constancia inequívoca de la voluntad de los clientes de contratar este nuevo servicio de pago. Para poder cobrar dicho servicio de identificación de llamadas, debía haber notificado que dejaba de prestar el servicio de identificación de llamadas de forma gratuita y que quien quisiese disponer dicho servicio debía contratarlo expresamente.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 26 de enero de 2017, recurso 1171/2014)

Competencia desleal. Publicidad comparativa. Comparación objetiva de precios. Publicidad engañosa. El artículo 4, letras a) y c), de la Directiva 2006/114/CE, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, en relación con el artículo 7, apartados 1 a 3, de la Directiva 2005/29/CE, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas, debe interpretarse en el sentido de que una publicidad, como la controvertida en el litigio principal, que compara los precios de productos vendidos en establecimientos de tamaños o formatos diferentes, cuando estos establecimientos forman parte de grupos que poseen una gama de establecimientos de tamaños y formatos diferentes y el anunciante compara los precios aplicados en los establecimientos de tamaños o formatos superiores de su grupo con los aplicados en establecimientos de tamaños o formatos inferiores de los grupos competidores, puede ser ilícita, en el sentido de la primera de esas disposiciones, a menos que se informe a los consumidores, de manera clara y mediante el propio mensaje publicitario, de que la comparación se ha llevado a cabo entre los precios aplicados en los establecimientos de tamaños o formatos superiores del grupo del anunciante y los aplicados en establecimientos de tamaños o formatos inferiores de los grupos competidores. Para apreciar la licitud de esta publicidad, incumbe al tribunal remitente comprobar si, en el litigio principal, vistas las circunstancias del caso de autos, la publicidad controvertida incumple el requisito de objetividad de la comparación o es engañosa, por un lado, teniendo en cuenta la percepción del consumidor medio de los productos de que se trata, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, y, por otro, teniendo en cuenta las indicaciones incluidas en la publicidad, concretamente la referida a los establecimientos del grupo del anunciante y a los de los grupos competidores cuyos precios han sido comparados, y, con carácter más general, todos los elementos de ésta.

(Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, de 8 de febrero de 2017, asunto C-562/15)

Alcance de la declaración de abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo hipotecario con consumidores. Separabilidad de la cláusula. Facultades del tribunal nacional. Acción individual de nulidad de cláusulas insertas en un préstamo con garantía hipotecaria. En la cuestión prejudicial las preguntas que formula el Tribunal Supremo al TJUE son, las siguientes:

1. Si, en las cláusulas que permiten el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario por cualquier impago de capital o intereses, resulta conforme al artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE, apreciar la abusividad solo del inciso o pacto relativo al impago de una cuota manteniéndose la validez del pacto en los casos restantes. Es decir, sobre la posibilidad de separabilidad de los distintos elementos autónomos de una cláusula con varios enunciados.
2. Si un tribunal nacional tiene facultades para determinar, una vez declarada la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado, que la aplicación supletoria del derecho nacional, aunque determine el inicio o prosecución de un proceso de ejecución hipotecaria contra un consumidor, es más ventajoso para este que sobreseer dicho proceso y quedar expuesto a una ejecución ordinaria tras una sentencia firme en un juicio declarativo.

(Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 8 de febrero de 2017, recurso 1752/2014)

La consecuencia en el procedimiento hipotecario de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación de intereses o cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario y de la consiguiente declaración de que la devolución de las cantidades indebidamente abonadas habrá de producirse desde la fecha de la suscripción del contrato es el archivo y sobreseimiento del procedimiento de ejecución. Y ello por dos causas, cada una de ellas suficiente por sí misma para determinar el sobreseimiento de la ejecución: 1.º Porque, en todos los casos, la obligación de retrotraerse en la vida del préstamo hipotecario y determinar nuevamente el importe de la deuda, aplicando sobre el principal el interés remuneratorio correcto, y con compensación de las cantidades indebidamente cobradas en exceso durante la vida del préstamo por efecto de la cláusula suelo, conlleva que en la fecha de presentación de la demanda de ejecución hipotecaria la deuda no era líquida. 2.º Porque, en muchos casos, la obligación de retrotraerse en la vida del préstamo hipotecario y determinar nuevamente el importe de la deuda, aplicando sobre el principal el interés remuneratorio correcto, y con compensación de las cantidades indebidamente cobradas en exceso durante la vida del préstamo por efecto de la cláusula suelo, conllevará que en la fecha de presentación de la demanda de ejecución hipotecaria la deuda no era exigible, pudiendo incluso suceder que el ahora ejecutado en realidad era acreedor y el banco o entidad financiera aquí ejecutante era el deudor, al ser mayor la suma debida por el banco al cliente por la indebida aplicación de la cláusula suelo que la suma debida por el cliente al banco por el impago de unas pocas cuotas.

(Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de 25 de enero de 2017, recurso 287/2016)

Partiendo del concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Además, el TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente. A su vez, la reforma del mencionado TRLGCU por la Ley 3/2014, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que solo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario. Voto particular.

(Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo civil, de 16 de enero de 2017, recurso 2718/2014)

Lo que cuestiona el recurso es si cabe amortiguar el rigor de la responsabilidad de los administradores cuando consta que no promovieron la disolución pero llevaron a cabo actuaciones tendentes a paliar la crisis económica de la compañía. Propiamente, la ley no establece la ausencia de esta actuación como un requisito negativo para que proceda la responsabilidad del art. 367 LSC. Cuestión distinta es que la jurisprudencia haya tenido en cuenta, en algún caso, la existencia de alguna causa que justificaba el incumplimiento de los deberes de promover la disolución. Esta jurisprudencia trataba de mitigar el rigor de la norma en su redacción anterior a la Ley 19/2005 (en que se respondía solidariamente de todas las deudas sociales anteriores y posteriores), en algunos casos en que concurrían circunstancias que justificaban que no se imputara esa responsabilidad a los administradores cuando habían desarrollado una actuación significativa para evitar el daño. En el caso, el expediente de regulación de empleo, que acabó con la extinción de todas las relaciones laborales, y la posterior venta de activos y pasivos de la compañía, no justifican la omisión del deber de instar la disolución de la sociedad. Estas medidas no sólo eran compatibles con la disolución de la compañía, sino que además conducían a ella. El segundo ERE de extinción de relaciones laborales y la venta de activos y pasivos suponían de facto el cese por parte de la sociedad de su actividad empresarial, lo que ahondaba más en la necesidad de su disolución. En realidad, y máxime con la regulación actual del art. 367 LSC, que reduce la responsabilidad respecto de las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución, son muy excepcionales las causas que pudieran justificar el incumplimiento del deber legal de promover la disolución. Debe ser algo que ponga en evidencia que, en esas condiciones, a los administradores dejaba de serles exigible el deber de instar la disolución.

(Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo civil, de 18 de enero de 2017, recurso 1422/2014)

El artículo 2, apartado 2, letra j), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que un acuerdo de pago a plazos de un crédito celebrado, a raíz del impago por parte del consumidor, entre este y el prestamista a través de una agencia de gestión de cobro no es un contrato «sin gastos» en el sentido de esa disposición cuando, mediante dicho acuerdo, el consumidor se compromete a reembolsar el importe total del crédito y a pagar intereses y gastos no previstos en el contrato inicial en virtud del que se concedió dicho crédito. Los artículos 3, letra f), y 7 de la Directiva 2008/48 deben interpretarse en el sentido de que una agencia de gestión de cobro que celebra, en nombre de un prestamista, un acuerdo de pago a plazos de un crédito impagado, pero que sólo actúa como intermediario de crédito a título subsidiario, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, debe considerarse un «intermediario de crédito» en el sentido de dicho artículo 3, letra f), y no está sujeta a la obligación de información precontractual al consumidor con arreglo a los artículos 5 y 6 de esa Directiva.

(Sentencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea, sala de lo civil, de 8 de diciembre de 2016, asunto C-127/15)