Jurisprudencia

Procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 24 de febrero de 2017, recurso 740/2014)

Cataluña. Contrato de obra. Aplicación del Código Civil de Cataluña. Prescripción trienal. Doctrina legal.Se declara como doctrina legal que resulta aplicable el plazo de prescripción trienal del art. 121-21.b) del CCCat al contrato de ejecución de obras con suministro de materiales. El actual legislador catalán ha regulado de forma sistemática la prescripción, y haciéndose eco de las tendencias más modernas ha reducido los plazos de prescripción que establecen un plazo general de tres años y ha determinado específicamente, en los arts. 121-20; 21 y 22, las pretensiones a las que afecta y los tres tipos de plazos que abarca. No cabe presuponer que el legislador quiso excluir del art. 121-21.b) CCCat, precisamente, los supuestos más frecuentes de ejecución de obras como son aquellos en los que el contratista suministra también el material y a sus trabajadores, para reducirla a los contados supuestos en los que el contratista solo pone directamente su trabajo. En consecuencia, la Sala no puede compartir el criterio de la Audiencia que, a pesar de la clara dicción del art. 121-21.b) del CCCat, que establece que prescriben a los tres años las pretensiones relativas a la remuneración de prestaciones de servicios y de ejecuciones de obra, ha aplicado el término de 10 años del art. 121-20.

(Sentencia del  Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, de 14 de noviembre de 2016, recurso 55/2016)

La Ley de Arbitraje restringe la responsabilidad de los árbitros a los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo. En el presente caso, la cuestión gira en torno al contenido y alcance de la actuación de los dos árbitros demandados que se reunieron para la deliberación y votación del laudo arbitral prescindiendo del tercer árbitro, con plena conciencia de que este estaba de viaje y al que ni si quiera convocaron, siendo así que era el árbitro designado por la demandante de responsabilidad civil, y que este no estaba conforme con lo acordado por los otros dos que le excluyeron, quedando suficiente plazo para dictarlo y sin que constara apremio formal de las partes o necesidad de haber anticipado la resolución. Asimismo, el tercer árbitro no mantuvo una conducta obstruccionista o dilatoria en la tramitación, no hizo nada que impidiera que los tres árbitros deliberaran, votaran y dictaran juntos el laudo por unanimidad o por mayoría. En este sentido, la esencia de la conformación de la voluntad del tribunal en la deliberación y votación final, dice la sentencia recurrida, se proyecta igualmente como medio de control interno de sus miembros, y externo de sus destinatarios, respecto de la decisión adoptada. No se trata de que una vez vislumbrada la posible mayoría, se pueda descartar "ad límite" la intervención de los restantes miembros, pues estos tienen el derecho y la obligación de conocer tanto las razones internas que justificaron la decisión y votación final como las externas, sumándose la facultad inherente a esa discrepancia minoritaria de formular el correspondiente voto particular, para que los destinatarios tengan conocimiento de la real conformación y criterios jurídicos tenidos en cuenta para aprobarlo por dicha mayoría o discrepar de los minoritarios, y poder ejercitar acciones consiguientes de recurso o anulación en defensa de sus intereses, sin cuyo conocimiento completo de ese proceso, se merman objetivamente sus posibilidades así como la propia seguridad jurídica y de transparencia del laudo dictado. En consecuencia, los árbitros recurrentes han violentado de forma palpable las reglas arbitrales, infringiendo el principio de colegialidad y de contradicción entre todos ellos.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 15 de febrero de 2017, recurso 3252/2014)

El derecho a la intimidad personal y familiar garantiza a la persona un ámbito reservado de su vida personal y familiar, vinculado con el respeto de su dignidad como persona, frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o particulares. El derecho a la libertad de información legitima la actuación del medio de comunicación que proporciona información veraz sobre hechos o personas de relevancia pública. En el presente caso, la información se publicó en un periódico de ámbito provincial, y trataba unos hechos objetivamente graves y noticiables, una disputa familiar en la que un hermano hirió a otro y después se suicidó. Es especialmente relevante que la noticia se acomoda a los usos sociales y a los cánones de la crónica de sucesos, que es un género periodístico tradicional. No se exponen los hechos con extralimitación morbosa, ni se desvelan hechos íntimos sin relación con lo sucedido, ni se hace referencia a la causa de la desavenencia familiar, por lo que debe prevalecer el derecho a la información ejercitado a través del medio de prensa. Por otra parte, el derecho a la propia imagen otorga la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero sin el consentimiento expreso del titular, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta. En el caso, el periódico demandado no publicó una fotografía del demandante obtenida en el lugar de los hechos, sino que la obtuvo de la cuenta de Facebook del demandante, pues se trataba de una fotografía accesible a los internautas. Que en la cuenta abierta en una red social en Internet, el titular del perfil haya "subido" una fotografía suya que sea accesible al público en general, no autoriza a un tercero a reproducirla en un medio de comunicación sin el consentimiento del titular, porque tal actuación no puede considerarse una consecuencia natural del carácter accesible de los datos e imágenes en un perfil público de una red social en Internet. Por tanto, al no mediar consentimiento expreso del afectado para realizar tal publicación, no puede considerarse autorizada y constituye una intromisión en el derecho a la propia imagen.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 15 de febrero de 2017, recurso 3361/2015)

El error judicial debe circunscribirse a las decisiones de hecho o de Derecho que carecen manifiestamente de justificación, pues admitir otros supuestos de error implicaría utilizar el trámite para reproducir el debate sobre las pretensiones planteadas cual si se tratara de una nueva instancia o de un recurso en detrimento de la fuerza de cosa juzgada de las decisiones judiciales y de la independencia reconocida a los tribunales. Además, se exige no solamente que se demuestre el desacierto de la resolución contra la que aquella se dirige, sino que ésta sea manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico o haya sido dictada con arbitrariedad. Sólo un error craso, evidente e injustificado puede dar lugar a la declaración de error judicial. En el caso, la resolución a la que se atribuye el error judicial es un auto que deniega la ejecución de la garantía de devolución de cantidades anticipadas por extinción de la misma, en base a la extinción del contrato principal de adjudicación de vivienda por desistimiento, y ello porque no consta que hubiera transcurrido el plazo de entrega de la vivienda en el momento que se produce dicho desistimiento por la actora. En este sentido, el posible daño de la parte demandante por la decisión del auto litigioso, no tiene su origen en el error que se denuncia sino en el argumento principal y ratio decidendi de la resolución consistente en que no se encontraba vigente la póliza de afianzamiento en la fecha en que se produjo el siniestro, y ello por los razonamientos que plasma el Tribunal en el auto, que no son combatidos en esta demanda de error judicial. Además, no es cierto que en el auto se fije la fecha de entrega de la vivienda, sino que declara que a la fecha del desistimiento no consta que hubiera transcurrido el plazo de entrega de la vivienda, declaración que se compadece con la ausencia de pruebas sobre tal extremo. El error judicial, debe ser algo manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico o que conste dictado con arbitrariedad, y nada de ello ocurre en el caso.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 16 de enero de 2017, recurso 21/2015)

Se rechaza que los letrados de la Administración de Justicia, antiguos secretarios judiciales, puedan elevar asuntos al Tribunal europeo. En este sentido,  se apunta que "un secretario Judicial no puede ser considerado como un órgano jurisdiccional y, por consiguiente, no está habilitado para presentar una cuestión prejudicial ante el Tribunal europeo. Para establecer si un órgano nacional puede ser considerado como órgano jurisdiccional es necesario examinar la naturaleza de sus funciones, y determinar si se tratan de funciones jurisdiccionales o administrativas. Es el juez de la ejecución competente para ordenar el embargo de la cantidad debida, el encargado de examinar, de oficio si es preciso, el carácter abusivo de una cláusula contractual recogida en un contrato entre un abogado y su cliente.

(Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de febrero de 2017, asunto C-503/15)

Cooperación judicial en materia civil. Competencia en materia de responsabilidad parental. Competencia en materia de obligaciones de alimentos. Resoluciones opuestas dictadas por órganos jurisdiccionales de Estados miembros diferentes. Menor de edad que reside habitualmente en el Estado miembro de residencia de la madre. Competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de residencia del padre para modificar una resolución previamente adoptada por ellos, y que ha adquirido firmeza, sobre la residencia del menor, las obligaciones de alimentos y el régimen de visitas. El artículo 8 del Reglamento 2201/2003 (competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental), y el artículo 3 del Reglamento 4/2009 (competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos), deben interpretarse en el sentido de que, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro que han adoptado una resolución firme en materia de responsabilidad parental y de obligaciones de alimentos en lo que respecta a un menor de edad no siguen siendo competentes para conocer de una demanda de modificación de las medidas establecidas en esa resolución en el caso de que la residencia habitual del menor esté situada en el territorio de otro Estado miembro. Los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de esa demanda son los órganos jurisdiccionales de este último Estado miembro.

(Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de febrero de 2017, asunto C-499/15)

Se entiende por contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico aquel de duración superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, el derecho a utilizar uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un período de ocupación. La duración del régimen será superior a un año y no excederá de cincuenta años, a contar desde la inscripción del mismo o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción.  Todos los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998 tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la Ley. La comercialización, estando ya en vigor la Ley, respecto de los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma, supone una infracción del conjunto normativo con la consiguiente nulidad del contrato al fijar una duración indefinida en la escritura de adaptación, cuando la duración no podía ser superior a 50 años. La legitimación para instar la adaptación de los estatutos corresponde a los propietarios promotores del régimen, sin perjuicio de las facultades de los adquirentes para instarlo si transcurriesen dos años sin efectuarlo los promotores-propietarios.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 31 de octubre de 2016, recurso 2537/2014)

El artículo 101 del Código Civil extingue la pensión compensatoria, entre otras causas, por vivir el al acreedor maritalmente con otra persona. Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado “vida marital” manteniendo dos posturas; la de quienes la entienden como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Deben utilizarse dos cánones interpretativos: la finalidad de la norma y la realidad social del tiempo en que debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, la calificación de la expresión vida marital con otra persona puede hacerse desde dos puntos de vista: desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina vida marital son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio. En el presente procedimiento, cabe estimar acreditado que hay relación de convivencia more uxorio con una tercera persona pues se mantiene una relación afectiva, duradera y conocida por terceras personas (pasan cogidos de la mano y esta persona es presentada como su pareja); por lo que, aun cuando haya ausencia de formalización de dicha relación, ello no excluye la realidad de la misma, debiendo acogerse la pretensión ejercitada y, en consecuencia, dejar sin efecto la pensión compensatoria.

(Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cádiz, de 8 de febrero de 2016, asunto 573/2016)

Acción administrativa. Educación. Asignatura de religión.  Anulado varios apartados del Decreto 98/16 de la Consejería de Educación de la Junta de Extremadura, por el que se establecen la ordenación y currículo de educación secundaria obligatoria y bachillerato, en cuanto afecta a la determinación de la carga horaria de religión en la ESO y primer curso de bachillerato, así como por no incluir la oferta de religión entre las asignaturas específicas.  El Decreto cuestionado, fija un horario en el que desaparece el 50% de la carga horaria semanal de la asignatura específica de religión, pasando a tener sólo una hora semanal, cuando en el Decreto anterior tenía 2 horas semanales. La verdadera cuestión de controversia se encuentra en el respeto o no a la declaración contenida en el Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede de 3 de enero de 1979, cuando exige, en lo que aquí importa, que el plan educativo de la educación primaria ha de incluir la enseñanza de la religión católica "en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales" que, "por respeto a la libertad de conciencia, dicha enseñanza no tendrá carácter obligatorio para los alumnos"; adicionando punto y seguido que, "se garantiza, sin embargo, el derecho de recibirla". Es patente que el trato que recibe en comparación a cualquier otra asignatura especifica es discriminatorio en cuanto supone que es la única que tiene una carga horaria de una hora semanal, mientras que todas las demás, es de dos; y el argumento motivador de ampliación de carga horaria de las troncales, es insuficiente en cuanto que hace caer el peso perjudicial únicamente sobre la asignatura de religión. La nulidad se limita a lo dispuesto respecto de la carga horaria de la asignatura de religión. Y respecto de primero de bachillerato, ocurre lo mismo, que sólo procede la nulidad en cuanto a la carga horaria.

(Sentencia del  Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 26 de enero de 2017, recurso 390/2016)

Error judicial.  Requisitos y plazos. Ejecución de sentencias. Indemnización sustitutoria. Tutela judicial efectiva. Con arreglo al artículo 293.1.f) LOPJ, se exige que, previamente a la interposición de la demanda para el reconocimiento por error judicial, se promueva incidente de nulidad de actuaciones frente a la resolución judicial a la que imputa el error, comenzando el cómputo del plazo para interponer aquélla a partir de la resolución denegatoria del incidente de nulidad de actuaciones (tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse como plazo no procesal sino de caducidad). Siendo así, porque iniciar un procedimiento específicamente destinado a declarar el error judicial no tiene sentido cuando la equivocada apreciación de los hechos o aplicación del derecho puede ser un remedio dentro del proceso, a través del incidente de nulidad de actuaciones. La materia exclusiva y excluyente del incidente de nulidad de actuaciones ha de ser la vulneración de un derecho fundamental, no cualquier infracción legal, por lo que resultaba exigible en el presente caso, donde la pretensión fundamentaba en la interpretación de los preceptos y la jurisprudencia relativos a la ejecución de las sentencias, en cuanto a la fijación de la indemnización sustitutoria, que cabe incardinar en el art. 24 CE, sin que fuera promovido por la parte actora, que instó el incidente contra el Auto de inadmisión del Recurso de Casación, pero no instó la nulidad de actuaciones contra el Auto de la Sala de la Audiencia Nacional al que se imputa el error, incumpliendo ese requisito. El recurso de amparo que se dice interpuesto no suspende el plazo para instar la declaración de error judicial.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 12 de diciembre de 2016, recurso 34/2015)

Lo relevante en este caso, como quiera que se trata de daños permanentes, es fijar el momento en que se determina el alcance de las secuelas. En el caso, la enfermedad se diagnostica junto al resto de las secuelas que padece la menor, tras realizar diversas pruebas, cuando la menor tenía más de dos años de edad, y es a partir de ese momento cuando queda determinado el alcance de dichas secuelas. En ese momento se conocen ya los efectos específicos del daño, toda vez que ya está determinado su alcance y se pueden valorar todos los perjuicios ocasionados. Cuestión distinta es que, desgraciadamente, al ser daños permanentes, no reversibles, estos no sean curables y permanezcan durante la vida de la niña, pero ello no determina que puedan reclamarse mientras persistan. El plazo debe computarse, ese es el dies a quo, desde que se conocen los efectos definitivos del daño. La declaración de incapacidad posterior es una decisión administrativa llamada a desplegar su eficacia principalmente en el ámbito laboral y de previsión social y, en todo caso, presupone una previa verificación de todas las consecuencias del accidente, pero ha de estarse como dies a quo al momento en que se determina el alcance de las secuelas.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 8 de febrero de 2017, recurso 1135/2015)

La Administración goza de cierta discrecionalidad a la hora de planificar, gracias a las prerrogativas que le confiere la normativa urbanística. De esta forma, la única condición que, en principio, se le va a exigir a la Administración será la de motivar de forma suficiente y adecuada las decisiones que tome en relación con el planeamiento urbanístico de la ciudad. La memoria ha de contener justificación suficiente sobre las determinaciones fundamentales que establece, exteriorizando las razones por las que adopta las decisiones esenciales contenidas en el plan. Tal justificación es una exigencia en garantía de los intereses generales. El control de la discrecionalidad administrativa en el orden urbanístico impone que en el ejercicio de potestad discrecional, como presupuesto de legitimación, se han de explicar las razones que determinan la decisión. Y ésta justificación ha de hacerse con criterios de racionalidad expresados en la memoria. Sólo así podremos diferenciar la discrecionalidad de la pura arbitrariedad. A través de la Memoria, la Administración autora del Plan cumplirá una doble función, por un lado y desde el punto de vista del interés público, viene a asegurar que verdaderamente se va a hacer efectivo en la realidad el modelo territorial finalmente elegido. Por otro lado, y ya en el terreno de las garantías del ciudadano, porque a través de la Memoria, podrá conocer la motivación de las determinaciones del Plan y por tanto ejercitar con una base argumental sólida el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrando en el art. 24.1 de nuestra C.E., para de este modo activar a su vez el control judicial de la Administración (art. 106.1 C.E.) que demanda también el interés público.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 2 de febrero de 2017, recurso 1448/2016)

Incurre la Sala de instancia en un error jurídico al interpretar el concepto de ámbito espacial homogéneo del art. 24.1 TRLS 2008 (que no puede venir determinado por el planeamiento), lo que no cabe confundir con la concreción física -en cada caso- de ese concepto jurídico indeterminado, cuestión fáctica a determinar por el órgano de instancia sobre la base del acervo probatorio que disponga y que, en este caso, no podría haberse revisado desde el momento en que se inadmitió el motivo en el que se denunciaba la valoración arbitraria e ilógica de la prueba. El concepto jurídico indeterminado «ámbito espacial homogéneo» es similar al del «entorno», concepto acuñado por nuestra jurisprudencia para determinar el aprovechamiento lucrativo cuando no era aplicable el art. 29 de la derogada Ley 6/1998.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 27 de enero de 2017, recurso 1998/2015)

El demandante tenía concertado un seguro que tenía por objeto el reembolso de los gastos por tratamiento médico-quirúrgico a consecuencia de enfermedad o accidente, pudiendo elegir libremente el asegurado el médico o centro que desee. La condena se produce por una negligencia médica que causó unas secuelas gravísimas al demandante, daño que imputa al médico responsable de la intervención y, como consecuencia, a su entidad aseguradora, ambos demandados. En el caso, la entidad aseguradora del médico responsable, ahora recurrente, pretende una interpretación subjetiva e interesada de la sentencia, convirtiendo en un contrato de seguro de asistencia sanitaria lo que es un seguro de enfermedad o reembolso en el que la asistencia médica queda fuera de la organización de los medios asistenciales prestados por la aseguradora del paciente para hacer posible la provisión del servicio de salud asegurado por un médico independiente y absolutamente responsable de su actuación profesional. El objeto de la póliza de seguro es el reembolso de los gastos asistenciales, que es a lo único a lo que se comprometió la aseguradora. En consecuencia, entre el médico y la aseguradora del demandante no existía ninguna relación jurídica que justificase su intervención para la concreta atención al acto médico negligente que se le imputa. La clínica, y por derivación el médico, fue contratada directamente por el paciente, que asumió también el compromiso de abonar las actuaciones médicas y hospitalarias, en tanto estas no sean asumidas por la compañía aseguradora, sin que el posterior reembolso del gasto altere esta relación transformando la naturaleza jurídica del contrato. La libertad de elección era absoluta, lo que comporta una relación de carácter contractual, por lo que el plazo prescriptivo de la acción ejercitada es de 15 años (redacción original del art. 1964 CC), plazo que no ha prescrito en la fecha de interposición de la demanda. En cuanto a los intereses moratorios, no se considera causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas. En consecuencia, los intereses se devengarán en la forma que señaló la sentencia del Juzgado con la modificación de remitir el día inicial de su devengo al momento en que la aseguradora tuvo conocimiento formal de siniestro, es decir, la demanda.

(Sentencia del  Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 20 de enero de 2017, recurso 1637/2014)

El precio de una habitación de hotel no es un derecho de entrada especialmente solicitado como contraprestación de una comunicación al público de una emisión televisada o radiofónica, sino que constituye principalmente la contraprestación de un servicio de alojamiento, al que se añaden, según la categoría del hotel, ciertos servicios adicionales, como la comunicación de emisiones televisadas y radiofónicas mediante aparatos de recepción disponibles en las habitaciones, normalmente incluidos en el precio del alojamiento de manera indiferenciada. Por tanto, El artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, debe interpretarse en el sentido de que la comunicación de emisiones televisadas y radiofónicas mediante aparatos de televisión instalados en las habitaciones de hotel no constituye una comunicación llevada a cabo en un lugar accesible al público a cambio del pago de una cantidad en concepto de entrada.

(Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de febrero de 2017, asunto C-641/15)

Cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario formalizado por una empresa: no es aplicable el control de transparencia a contratos con no consumidores.  Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual y por ello basta que una cláusula de un contrato de crédito hipotecario, entre una empresa y una entidad bancaria, sea gramaticalmente comprensible y esté redactada en caracteres legibles para que se considere que no es abusiva, salvo que se pueda considerar que ha existido mala fe o que se ha roto el justo equilibrio en las prestaciones. Si la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, no se considera probado que hubiera un déficit de información, ni que la prestataria diera su consentimiento de manera viciada. Por lo que no puede anularse la condición general controvertida por vicio del consentimiento. En nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general y no corresponde a los tribunales la configuración de una tercera vía, que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de "una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.[Vid., STS Sala de lo civil, de 3 de junio de 2016,  núm. 367/2016, en el mismo sentido].

(Sentencia del  Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 20 de enero de 2017, recurso 2341/2014)

Lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Los órganos jurisdiccionales nacionales son los únicos competentes para pronunciarse sobre la interpretación del Derecho nacional. Se evita la posibilidad de renunciar del acreedor a los intereses de demora o a la compensación por los costes de cobro se produzca desde la conclusión del contrato con el objetivo de evitar un abuso de la libertad contractual en perjuicio del acreedor. Sin embargo se avala que un acreedor renuncie al derecho a exigir los intereses de demora y la compensación de los costes de cobro a cambio del pago inmediato del importe principal de la deuda, siempre y cuando dicha renuncia haya sido efectuada de manera libre. El encargado de comprobar si la renuncia ha sido libremente consentida es el órgano jurisdiccional nacional.

(Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de febrero de 2017, asuntos C-555/14)

El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la examinada en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una acción individual de un consumidor dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le une a un profesional adopte de oficio medidas cautelares, con la duración que estime oportuna, a la espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva pendiente cuya solución puede ser aplicada a la acción individual, cuando tales medidas sean necesarias para garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que debe recaer acerca de la existencia de los derechos invocados por el consumidor sobre la base de la Directiva 93/13.

(Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 26 de octubre de 2016, asuntos acumulados C-568/14 a C-570/14)

Robo con violencia en casa habitada y uso de instrumento peligroso. Presunción de inocencia. Agravantes de disfraz y abuso de superioridad.  Reconocimiento fotográfico. Rueda de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción.  Las identificaciones fotográficas realizadas en sede policial, han de estar sometidas a determinados presupuestos de método que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento. La diligencia quedaría gravemente viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera. Los requisitos de una rueda de reconocimiento: personas de similares características (la no semejanza entre las personas mostradas ha de ser extrema para que no cumpla la exigencia). Incomunicación de los testigos, y el hecho de que el testigo haya presenciado la declaración en sala de los acusados contraviene el artículo 704 LECrim e implica una irregularidad, que sin embargo no invalida la prueba, sin perjuicio de que haya podido producir efectos que deberán ser analizados extrayendo las oportunas consecuencias en orden al poder probatorio del concreto testigo. En este caso no fue así dado que los acusados negaron su intervención en los hechos. Es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Respecto a la agravante de disfraz con la cara parcialmente tapada con una bufanda tubular, que sin embargo no impidió la identificación, se señala que procederá la apreciación de la agravante cuando el medio empleado sea objetivamente válido en abstracto para impedir la identificación, con independencia de que ésta finalmente pueda producirse. Abuso de superioridad: concurre dada la superioridad numérica de los asaltantes (tres) y el carácter súbito del ataque que produce una disminución notable en las posibilidades de defensa y que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

(TS, Sala de lo Penal, de 20 de enero de 2017, rec. Núm. 10261/2016)

Prueba documental. Fotocopias. Error en la valoración de la prueba. Delito continuado de falsedad en documento mercantil. Apropiación indebida. Las fotocopias carecen de la consideración de documentos, a efectos de evidenciar un error del Tribunal en la valoración de la prueba conforme con al artículo 849.2 de la LECRIM, mostrándose como meros documentos privados cuyo valor acreditativo debe ser evaluado por el Tribunal de instancia en relación con el resto de las pruebas practicadas. Derecho a un proceso con todas las garantías. Acta videográfica: Deficiente grabación del sonido. Declaraciones inaudibles en determinados pasajes. Improcedencia de la nulidad del juicio, por estarse en condiciones de evaluar -en plenitud y sin limitación- la corrección del juicio probatorio que ataca el recurso, de suerte que las deficiencias apreciadas en la grabación, por más que inicialmente puedan proyectarse en la interposición de cualquier recurso, carecen de una significación sustantiva respecto del derecho de defensa, en la forma en que el recurrente ha considerado conveniente ejercerlo. Costas de la acusación particular: Actuación inútil o superflua de la acusación particular. Imposibilidad de calificarse su intervención como superflua por el mero hecho de que el Ministerio Fiscal sustentara igual calificación de los hechos que se declaran probados, si no se constata además una vana participación en la prosecución del proceso y en la extracción del contenido de la prueba que haya llegado a practicarse.

(TS, Sala de lo Penal, de 17 de enero de 2017, rec. Núm. 747/2016)

Prevaricación administrativa. Resoluciones administrativas. Acta de calificación de un examen.  Condenado a un profesor de la Universidad de Granada a siete años de inhabilitación por delito de prevaricación por aceptar aprobar a una alumna en un examen al que no se presentó. El profesor le puso sobresaliente, lo que permitió a la joven aprobar por compensación otras asignaturas y obtener un mes después el título de Licenciada en Pedagogía. La decisión del personal administrativo, en general el profesor, que fija el nivel de adquisición de conocimientos, con destino al expediente del alumno, y que se refleja, al ser definitiva, en un acta, como es la calificación de un examen constituye pues de manera indudable un acto administrativo de resolución definitiva de un procedimiento de tal naturaleza susceptible por tanto de determinar la comisión de un delito de prevaricación. Entre las especificidades de esta resolución podrán señalarse las que se consideren derivadas de la libertad de cátedra, pero ésta nunca constituye,  o al menos no debe constituir, una carta en blanco para expedir la acreditación de suficiencia de conocimientos de modo libérrimo y, menos, exento de control que excluya la arbitrariedad. Ha de partirse de dos referencias limitativas incuestionables: el derecho del estudiante a la objetividad en la evaluación de su competencia y los intereses públicos sobre los que en definitiva la oficial proclamación de capacidad del estudiante despliega sus efectos en la medida que habilita para actividades profesionales de las que son destinatarios los ciudadanos.

(TS, Sala de lo Penal, de 10 de febrero de 2017, rec. Núm. 1259/2016)

Intervenciones telefónicas. Control judicial. Hallazgo casual. Falta de competencia territorial. Audición de las cintas. No resulta necesario para realizar el control que se entreguen las cintas grabadas a la autoridad judicial en el momento en que acuerda prorrogar la medida. No se exige la aportación de las grabaciones originales ni tampoco completas, ni es necesario tampoco, que las grabaciones que se van presentando secuencialmente sean escuchadas directamente por la Juez de Instrucción a presencia del Secretario Judicial. Cuando se trata de investigaciones realizadas mediante intervenciones telefónicas, entre los requisitos que deben ser observados se encuentra el de la especialidad de la medida, en el sentido de que la intervención debe de estar orientada hacia la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. Lo que no excluye que los hallazgos casuales sugerentes de la posible comisión de otros delitos distintos no sean válidos, sino que la continuidad en la investigación de ese hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial. La falta de competencia territorial no acarrea la sanción de nulidad que se reserva para los casos de falta de competencia objetiva y funcional. No es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con garantías y se halla sometido a contradicción. Respecto al delito de fabricación de moneda falsa, si bien para la consumación del delito no se precisa que los billetes entren en el tráfico monetario, sí resulta necesario que gocen de una apariencia de legitimidad, y en este caso se consideran idóneos los billetes para inducir a error.

(TS, Sala de lo Penal, de 12 de enero de 2017, rec. Núm. 947/2016)

Delito de apropiación indebida. Penalidad concreta. Principio acusatorio. Delito de insolvencia punible. Atenuante analógica de ludopatía. No puede rebasarse la pena más grave pedida por las acusaciones conforme a la calificación procedente cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que sustancie la causa,  ya que en caso contrario se infringiría el principio acusatorio. La calificación no podría ser otra que la correspondiente al tipo básico de estafa por cuanto el Tribunal no puede apreciar la concurrencia de un subtipo agravado que no ha sido solicitado por la acusación ni entremezclar subtipos o circunstancias correspondientes a calificaciones distintas. Delito de insolvencia punible. Vigencia por el tiempo en que sucedieron los hechos del antiguo artículo 258 CP que no incluía la agravación del apartado 4 del artículo 257. La obligación "ex delicto" nace de la propia infracción criminal; en suma, las acciones descritas en el artículo 258 previgente (hoy 257.2) son punibles por su mera realización tras la comisión del hecho delictivo, sin necesidad de que la responsabilidad sea declarada en sentencia, por tanto, los hechos son subsumibles en el delito especial del antiguo artículo 258 CP en el que no tiene cabida la agravación que se impugna. Respecto a  la atenuante analógica de ludopatía, existe un informe procedente de un Centro Municipal de Atención y Prevención de las Adicciones sin la intervención de especialista médico en psiquiatría por lo que la simple mención en el Informe psicológico de la entidad a la que acudió el acusado tras haber sido denunciados los hechos, a la existencia de un trastorno de larga evolución y considerado como grave, sin precisar datos temporales ni alcance de los efectos, no puede servir para acreditar que el acusado sufriera una disminución de sus facultades volitivas durante todos los años en que se prolongaron los hechos delictivos y que actuara como consecuencia de esa situación. El Informe carece de la fuerza de convicción necesaria para sentar como probado el sustrato fáctico capaz de subsumir la atenuante. Las adicciones o dependencias que no sean graves no constituyen causa de atenuación.

(TS, Sala de lo Penal, de 12 de enero de 2017, rec. Núm. 799/2016)

Delito continuado de robo en casa habitada. Robo con fuerza.  Garaje comunitario de vivienda en propiedad horizontal. - Dependencia de casa habitada. El tipo agravado de robo que recoge el art. 241, comprende tanto su comisión en casa habitada, como en cualquiera de sus dependencias, siendo los casos más controvertidos cuando acaecía el robo en dependencias ubicadas en edificio en propiedad horizontal, donde el acceso a las mismas, no se realizaba desde el interior de la vivienda, sino desde la escalera u otro elemento común al servicio de los diversos propietarios del inmueble. Los garajes comunes sitos en edificio de propiedad horizontal, tienen la consideración de dependencia de casa habitada, siempre que tengan las características siguientes:

1. contigüidad , es decir, proximidad inmediata, absoluta, extrema o directa con la casa habitada; que obviamente puede ser tanto horizontal como vertical; 
2. cerramiento , lo que equivale a que la presunta dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada; 
3. comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la presunta dependencia; es decir, que medie, puerta, pasillo, escalera, ascensor o pasadizo internos que unan la dependencia donde se comete el robo con el resto del edificio como vía de utilizable acceso entre ambos. 
4. unidad física, aludiendo al cuerpo de la edificación.

(TS, Sala de lo Penal, de 21 de diciembre de 2016, rec. Núm. 163/2016)

Delito continuado de apropiación indebida. Tarjetas black. Atenuante de reparación de daño. Retribuciones de los consejeros de la Caja y posteriormente del banco tras su transformación a través de una tarjeta VISA que vendría a complementar las dietas que ya recibían. El montante de dinero que representaba el uso de esas tarjetas no se incluía dentro de las relaciones contractuales ni figuraba en el certificado de haberes que la Caja facilitaba cada año para que sus directivos realizaran sus respectivas declaraciones de la renta. Práctica que por situarse al margen de las previsiones legales, estatutarias y contractuales, propiciaba la salida de fondos de la entidad de forma delictiva y en claro detrimento del patrimonio de las entidades. Todos los acusados frente al empleo de las tarjetas eran absolutamente responsables en su determinación de descartarlas. Si en vez de ello optaron por usarlas en aras de su lucro personal, es claro que contribuyeron a la merma de un caudal que no tenían más derecho a disponer que lo que respondiera a sus respectivos contratos. No se pueden escudar los acusados en que la entidad lo sabía y consentía, tratándose precisamente de los integrantes de dos de sus tres órganos de gobierno los que así se conducían. Atenuante muy cualificada de reparación de daño para aquellos acusados que ingresaron las cantidades extraídas y la atenuante simple para los que consignaron las cantidades judicialmente.

(AN, Sala de lo Penal, de 23 de febrero de 2016, rec. Núm. 8/2016)