Doctrina Registral

No faltan razones –entre otras, las basadas en exigencias de la práctica y las que tendrían en consideración la admisión expresa de transformación de sociedad civil en sociedad limitada–, para admitir ese supuesto de transformación de sociedad de responsabilidad limitada en sociedad civil cuando el objeto social tenga este carácter, especialmente en casos como el de sociedades civiles profesionales. Pero fuera del ámbito institucional, más propio de la esfera mercantil, la transformación, como cualquier acto de modificación del entramado social, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad que rige en nuestro Derecho es posible, toda vez que no se contrarían los límites que para aquel principio, marca con precisión el artículo 1255 del Código Civil. Debe partirse de que la transformación, al igual que otras modificaciones estructurales, constituye una operación que implica una alteración de la sociedad que va más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad. Ello significa que entraña una profunda modificación del contrato social, cualquiera que sea el tipo societario que en aquel se hubiese elegido, pero no lo agota. Cabe pues, concluir, que negar a los contratantes de la posibilidad de adaptar el esquema negocial convenido para ajustarse de forma consensuada a nuevas circunstancias, privaría injustificadamente a los socios, que desean mantener el vínculo social, de acomodar el contrato societario, cumplimentando las reglas de la modificación negocial (aunque al margen del marco privilegiado que establece la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles), a los fines lícitos que con aquél persiguen.

(Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 26 de abril de 2016)

Es tradicional la consideración de que las sociedades, como en general las personas jurídicas con capacidad de obrar, necesitan para hacer efectiva ésta la intervención de determinadas personas que, como órganos de la sociedad y formando por tanto parte de su estructura, manifiesten la voluntad de la persona jurídica misma. Esta actuación a través de los propios órganos competentes para ello da lugar a la representación orgánica en la que, por contraposición a la voluntaria, se entiende que los actos del representante, siempre que se produzcan en el ámbito de su competencia, son actos de la propia persona jurídica. La necesidad de esta modalidad de representación y su carácter orgánico llevan a que el legislador atribuya la facultad de representación a los administradores, pero no necesariamente a todos ellos, pues aparece condicionada a la forma en que se organice la administración y, según sea ésta, se admite cierta autonomía a la libertad organizadora de los estatutos sociales. En concreto, en el caso de sociedad de responsabilidad limitada, con más de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos. Son los estatutos, respetando la exigencia mínima de que el citado poder de representación debe ejercitarse en tal caso al menos por dos de los administradores, los que no sólo pueden, sino que en tal supuesto de administración conjunta deben concretar la forma de su ejercicio, pudiendo modalizarla bien atribuyéndolo a dos cualesquiera, concretando a quienes se atribuye, exigiendo la actuación de un número superior o la totalidad de ellos, etc. Pero, en tal caso, la forma de ejercitar el poder de representación es materia de los estatutos sin que se pueda atribuir a la junta general, ni tan siquiera sobre la base de atribuir a la misma la facultad de elegir entre diversas alternativas previamente configuradas para optar entre los diversos modos de organizar la administración previstos por el legislador. Y por las mismas razones, en garantía de terceros, debe rechazarse la posibilidad de que tales modalizaciones se realicen al margen del contenido de los estatutos por los socios fundadores en el momento de designar los administradores iniciales.

(Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 28 de abril de 2016)

En principio, la identificación de las aportaciones no dinerarias debe realizarse por cada uno de los bienes aportados y no por el conjunto de ellos, salvo que se trate de bienes de la misma clase o género que se aporten como un todo formando un grupo o conjunto (y a salvo también la excepción de aportación de empresa o establecimiento mercantil o industrial que es contemplada como una unidad). La razón es que, siendo la aportación de los bienes individual, individual es la responsabilidad que se genera respecto de cada uno de ellos en cuanto al título y valoración. Pero, siendo la aportación conjunta, el que aporte alzadamente o en globo la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, cumplirá con responder de la legitimidad del todo en general; pero no estará obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se componga, salvo en el caso de evicción del todo o de la mayor parte. Por tanto, cuando –como acontece en el caso– se trata de aportaciones de conjuntos de bienes que no son considerados en su estricta individualidad, sino que son contemplados en globo, la norma debatida ha de ser aplicada con suficiente flexibilidad, atendiendo a su espíritu y finalidad. Debe tenerse en cuenta que el reflejo en el asiento de la composición cualitativa de las aportaciones efectuadas tiene justificación, únicamente, en cuanto corroboración de la realidad de la contraprestación exigida por la asunción de las participaciones en que se divide el capital y no como proclamación «erga omnes» de la titularidad de los bienes respectivos; así se desprende tanto en la esencia y finalidad del Registro Mercantil (en cuanto institución encaminada a la publicidad de la estructura personal y régimen de funcionamiento de las entidades inscritas y no de la composición objetiva de sus patrimonios), como de la existencia, de otras instituciones registrales que atienden a la publicidad específica de las titularidades jurídico-reales.

(Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 7 de junio de 2016)

Para practicar asientos definitivos, inscripciones o cancelaciones, la resolución judicial debe ser firme. El artículo 83 de la Ley Hipotecaria es terminante cuando dice que las inscripciones o anotaciones hechas en virtud de mandamiento judicial no se cancelarán sino por providencia ejecutoria, entendiéndose por providencia ejecutoria, resolución firme. Del mandamiento de cancelación resulta que se ha dictado sentencia desestimatoria, la cual ha sido recurrida. Pero no consta, en dicho mandamiento, que por la parte demandante se había mostrado conformidad con el levantamiento de la medida cautelar, lo cual se manifiesta en el escrito de recurso.

(Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 27 de julio de 2016)

Interpretar que la superficie útil o la construida que consta en el Registro, respecto de elementos independientes de un edificio en propiedad horizontal, es la correcta superficie útil y construida, aun sin variar la de los demás elementos, debe considerarse que supone una modificación de circunstancias que excede del ámbito de actuación unilateral de los propietarios de los elementos privativos. A través de esta rectificación se está pretendiendo una modificación de la superficie útil o de la construida, con posibles repercusiones en zonas comunes, que, si bien es cierto que lleva consigo un mantenimiento de la superficie construida de los otros elementos susceptibles de aprovechamiento independiente respecto de la que registralmente se publicita, no lo es menos que también implica una atribución en relación con elementos comunes que se está llevando a cabo sin la intervención de los cotitulares de estos mismos elementos, en contra de los principios de legitimación y tracto sucesivo propios del sistema registral, que impiden la modificación de los derechos inscritos sin consentimiento del titular registral o en su defecto mediante resolución judicial firme en procedimiento debidamente entablado contra los demás titulares registrales del inmueble. Por otra parte, la modificación de la superficie tiene consecuencias en la fijación de la cuota de participación de los elementos privativos en relación al total valor del inmueble, circunstancia que justificaría la imprescindible intervención del resto de propietarios del edificio. Así pues, en principio y como regla general, la inscripción pretendida supone una modificación del título constitutivo y, por ello, sería necesario que se cumplieran los requisitos para dicha modificación.

(Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 20 de diciembre de 2016)

En el presente caso se pretende hacer constar en el Registro de la Propiedad un exceso de cabida inferior al 10% de la superficie inscrita. Como se ha señalado anteriormente en estos casos, se pretenda o no inscribir la representación gráfica, no están dotados de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, sino solo de notificación registral tras la inscripción a los titulares registrales de las fincas colindantes. A pesar de ello, la registradora procedió a iniciar el procedimiento del artículo 199 de la Ley, con buen criterio, ya que existen dudas fundadas respecto a la verdadera superficie, debido a que, como resulta del historial registral que se aporta al expediente y reconoce el recurrente, se hizo constar una reducción de la cabida inscrita. Por ello, ante la insuficiencia de otros procedimientos para acceder a inscribir la rectificación de superficie pretendida, el registrador actúa correctamente acudiendo a dicho procedimiento que permite inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (tanto diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca que este caso se aporta. A tal efecto, y para respetar el principio de rogación, el interesado fue notificado del inicio de dicho procedimiento, según consta en el expediente, por lo que tuvo oportunidad de oponerse a su tramitación. El principio general, ya vigente con anterioridad a la Ley 13/2015, es que los registradores deben evitar practicar inscripciones de bienes de propiedad privada que invadan en todo o en parte bienes de dominio público, inmatriculado o no, pues el dominio público, por la inalienabilidad que le define, supone, precisamente, la exclusión de la posibilidad de existencia de derechos privados sobre esa concreta porción del territorio catalogada como demanial.

(Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 19 de julio de 2016)

Se plantea la cuestión de si el acuerdo transaccional homologado judicialmente tiene la consideración de título inscribible en el Registro de la Propiedad; es decir, si puede reputarse como título óptimo para la inscripción de acuerdo con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria y la tradicional doctrina de esta Dirección General consistente en que la enumeración de documentos públicos contenida en dicho artículo no permite acudir indistintamente a cualquiera de ellos, sino que debe acudirse a aquellos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse. En las Resoluciones más recientes sobre la materia se ha sentado una doctrina restrictiva, tendente a considerar fundamentalmente el aspecto de documento privado del acuerdo transaccional, por más que esté homologado judicialmente. La homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligadas, por tanto, a darle cumplimiento. Si bien es cierto que en virtud del principio de libertad contractual es posible alcanzar dicho acuerdo tanto dentro como fuera del procedimiento judicial, no es menos cierto que para que dicho acuerdo sea inscribible en el Registro de la Propiedad deberán cumplirse los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria. Desde luego, lo que no es admisible es que, como sucede en el supuesto, la escritura de disolución de condominio haya sido otorgada unilateralmente por uno de los condueños. Además de las razones respecto al concreto título inscribible, no debe olvidarse que, en tanto no conste en forma auténtica y adecuadamente prestado el consentimiento de todos los titulares registrales, ningún asiento podrá practicarse en el Registro. La práctica de asientos definitivos en el Registro de la Propiedad, como las inscripciones o cancelaciones, ordenados en virtud de documento judicial sólo pueden llevarse a cabo cuando de los mismos resulte la firmeza de la resolución de la que, a su vez, resulte la mutación jurídico real cuya inscripción se ordene o inste. Por tanto, teniendo en cuenta que el auto de homologación de la transacción que fundamenta la escritura calificada es susceptible de recurso, en los términos previstos en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras no resulte acreditada su firmeza, no procederá practicar inscripción definitiva de la disolución de condominio.

(Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 19 de julio de 2016)

En el presente caso, la aplicación de la ley nacional del causante, con fundamento en la ley islámica, lleva al resultado de adjudicar a la hija por ser mujer, la mitad de la cuota de su hermano varón en concurrencia con el mismo. La aplicación en España de la norma extranjera seleccionada por la norma de conflicto en los términos expuestos es incompatible con principios fundamentales o ideas eje que fundamentan el ordenamiento jurídico español como el principio de no discriminación recogido tanto en el artículo 14 de la Constitución española como en los relevantes convenios internacionales, normas que no sólo informan con carácter de principio orientador el ordenamiento jurídico, sino que son de aplicación directa en España, estando obligadas las autoridades españolas a garantizar el respeto a los principios indicados al valorar los resultados de la aplicación a que llama la norma de conflicto, por lo que no es posible atribuir efecto jurídico en España a una norma discriminatoria ni en la esfera judicial ni en la extrajudicial. Aunque se ha pretendido justificar la indicada discriminación en el hecho de que son los varones quienes deben atender al mantenimiento de la familia del causante, ello no elimina el carácter discriminatorio de los efectos de la norma que se considera. Constituye, por tanto, manifestación del orden público internacional del foro la interdicción de una situación discriminatoria como la planteada teniendo en cuenta además la especial vinculación del supuesto con el ordenamiento jurídico español. En cualquier caso, la jurisprudencia en España ha sentado el principio de que la regulación de las legítimas en nuestro ordenamiento no integra el concepto de orden público internacional desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1978, salvo que afectaran al principio constitucional de no discriminación por razón de nacimiento, sexo, raza o religión. La apreciación extrajudicial de la posible vulneración del orden público internacional español por los operadores jurídicos y en el caso que corresponda la búsqueda y habilitación de alternativas al respecto se extiende tanto a la aplicación de la ley extranjera, como ocurre en el presente supuesto, como al reconocimiento incidental o ejecución de resoluciones o a la aceptación de documentos públicos extranjeros teniendo en cuenta el momento temporal en que la incompatibilidad con los principios fundamentales del ordenamiento del foro deba ser valorado. En todo caso la apreciación por la Autoridad de supuestos proscritos por afectar a los derechos fundamentales deberá ser garantizada en el Estado receptor. Por lo tanto, conforme a la aplicación del orden público internacional del foro, carece de causa la adjudicación a un heredero en España de una cuota distinta a la que resultaría de la aplicación directa del principio de no discriminación. El hecho de que la recurrente sea la afectada no excluye la aplicación del principio de orden público, sin perjuicio de la posibilidad que tiene de ceder, donar o renunciar a favor del coheredero sus derechos.

(Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 20 de julio de 2016)

Tratándose de una sociedad que no está obligada a verificar sus cuentas, existe la posibilidad de nombrar auditor aunque haya acabado el ejercicio por auditar. Lo mismo se concluye, al abordar si cabe la inscripción de un auditor voluntariamente designado, en torno a la cuestión de si es o no obstáculo la constancia en el Registro de haber sido ya solicitado el nombramiento de auditor al registrador Mercantil, por parte de socios minoritarios, en relación al mismo ejercicio. Tal designación voluntaria sólo podría inscribirse si constase, con fecha fehaciente, que el nombramiento por parte de la sociedad había sido anterior a la fecha de la solicitud; pero no se ponen trabas, ni se indica que el tal nombramiento voluntario sea, además e imperativamente, anterior a la fecha del cierre del ejercicio a auditar. La clara conclusión es que el auditor designado por la sociedad con carácter voluntario puede serlo en cualquier momento, incluso ya cerrado el ejercicio auditable. La Ley de Sociedades de Capital recoge en su artículo 204.2 la posibilidad de sustituir válidamente un acuerdo por otro de idéntico contenido, mecanismo sanatorio que encuentra su ámbito de aplicación en los supuestos en que la ineficacia de la decisión social sustituida lo sea por motivos formales, pues cuando los defectos sean de orden material o sustantiva, la decisión corporativa idónea para enervar su eventual impugnación habrá de ser de sentido inverso a la característica de la sustitución, es decir, en lugar de producirse una confirmación de la voluntad social dirigida a reparar los defectos formales de un acuerdo social previo, lo que debe producirse es una alteración de esa voluntad, materializada en una nueva decisión asamblearia que prive de vigencia a la anterior, ya sea a través de una retractación pura y simple, ya sea por medio de una acuerdo de contenido objetivamente incompatible, fórmula que igualmente contempla el artículo 204.2. La eficacia retroactiva de los acuerdos de subsanación encuentra refrendo normativo en el efecto preclusivo sobre la acción de impugnación que el repetido artículo vincula precisamente a la existencia de un acuerdo de sustitución o revocación. Dicha eficacia retroactiva deberá entenderse sin perjuicio de los principios que informan el Registro Mercantil y no perjudicará los derechos adquiridos por terceros.

(Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 26 de julio de 2016)

En aras del principio de realidad del capital social, no cabe crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad. A tal efecto, el legislador establece cautelas (además de proscribirlo expresamente), como la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción. Esta exigencia, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, justificación que deberá consistir en un balance debidamente aprobado por la Junta General con una determinada antelación máxima. Resulta por tanto necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del balance. El aumento de capital con cargo a reservas es una modalidad de autofinanciación empresarial caracterizada por una simple operación contable, en cuanto implica una transferencia de fondos de una cuenta a otra del pasivo del balance, por lo que como tal no supone alteración patrimonial cuantitativa alguna dado que los recursos propios -suma de capital social y reservas- seguirán siendo los mismos; y otro tanto cabe decir del patrimonio social. Lo que sí supone es una modificación cualitativa de dicho patrimonio, pues los fondos así transferidos pasan del régimen de disponibilidad de que gozaban como reservas a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital. Por tanto, un requisito esencial para la capitalización de las reservas (incluidas las constituidas por prima de asunción) o beneficios no es sólo que tengan la consideración de recursos propios, sino también que sean de libre disposición, dado que la capitalización es una de las formas a través de las que la sociedad ejerce su facultad de libre disposición sobre ellas. Por disponibilidad de las reservas ha de entenderse, por tanto, la libertad para aplicarlas a cualquier fin, entre ellos el de reparto entre los socios. Y esa aplicación de las reservas tan sólo es posible en tanto no existan perdidas que hayan de enjugarse previamente.

(Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 27 de julio de 2016)