Sentencia del Tribunal Supremo y su análisis sobre las clausulas suelo en las hipotecas

A través de una sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 la Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha estimado parcialmente un recurso de casación (485/2012) en el que se planteaba un asunto sobre las denominadas “cláusulas suelo”,.

Legitimación activa de AUSBANC

La exhaustiva sentencia analiza varios puntos; iniciado un análisis sobre la legitimación activa de las asociaciones de consumidores, señalando que el artículo 24.1 CE atribuye a todas las personas el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. En consecuencia, como regla, la legitimación para promover eficazmente un proceso solo corresponde a quien afirma la titularidad del derecho subjetivo, ahora bien, uno de los supuestos en los que la legitimación ordinaria se revela insuficiente es precisamente en el campo de la tutela de los consumidores y usuarios; determinante para que el legislador, con carácter extraordinario, reconociese la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios para defender no sólo los intereses de sus asociados o los de la propia asociación, sino también los generales, siempre que, conforme al artículo 24.1 del Texto refundido de la ley de consumidores y usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007), reúnan los requisitos exigidos en esa Ley o en la normativa autonómica que les resulte de aplicación.

Uno de esos requisitos es la necesaria inscripción de las asociaciones de consumidores y usuarios en un libro-registro llevado en el Ministerio de Sanidad y Consumo. A la asociación AUSBANC, demandante en este juicio, se la sanciono con anterioridad, en el oportuno procedimiento administrativo con la exclusión del registro, lo que podría poner en entredicho su legitimación activa; si bien el Supremo en esta sentencia estima su legitimación señalando lo siguiente:

• La resolución administrativa de exclusión del Registro, fundada en el incumplimiento por AUSBANC de sus deberes, tiene un contenido materialmente sancionador.
• El principio de irretroactividad de las Leyes consagrado en el art. 9.3 de la Constitución es aplicable a las normas restrictivas de derechos individuales, en el sentido de que la «restricción de derechos individuales» ha de equipararse a la idea de sanción.
• El rechazo de la legitimación como consecuencia de una sanción que no era firme en los momentos de interposición de la demanda y de dictar la sentencia en la primera instancia, supone en cierta medida dotar de efectos retroactivos a la sanción restrictiva de derechos –así lo califica el artículo 37.C) TRLCU-, y vaciar de contenido el proceso.
• La pérdida sobrevenida de las condiciones legales precisas para litigar, como consecuencia de una sanción afecta al principio pro actione y debe ser objeto de una interpretación restrictiva.
• Esta interpretación restrictiva es especialmente intensa cuando la demandante no tiene una legitimación ordinaria ni litiga en defensa de un interés particular y propio, sino una legitimación extraordinaria para la defensa de intereses ajenos, ya que las consecuencias de la sanción se proyectan sobre terceros, máxime cuando se trata de intereses colectivos de los consumidores que los tribunales tienen el indeclinable deber de tutelar.

Control de las clausulas abusivas

El papel que la Directiva 93/13 de la UE atribuye al juez nacional en la materia de que se trata, no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Precisamente, por tratarse de una intervención de oficio, no necesita que el consumidor presente una demanda explícita en este sentido. Ahora bien, el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula. Lo cual no impide que el juez, una vez apreciada de oficio el carácter abusivo este obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

El Supremo establece que la doctrina hasta ahora expuesta es aplicable a los supuestos en los que la abusividad de determinadas cláusulas no se constata en un pleito seguido entre un empresario y un consumidor, sino en supuestos en los que se ha ejercitado una acción en defensa de intereses colectivos.

Consideración de la “clausula suelo” como condición general de contratación.

Las demandadas y la sentencia recurrida no cuestionan que las cláusulas controvertidas tengan carácter contractual y que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores es facultativa.

Tampoco cuestionan que se trata de cláusulas pre-redactadas y, de hecho, la propia regulación sectorial demuestra que se trata de cláusulas predispuestas, que en su aplicación práctica se concretan en ofertas “irrevocables”.

El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

El conocimiento de una cláusula –sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes.

El carácter impuesto de una cláusula o condición general pre-redactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que la norma no exige que la condición se incorpore “a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos”. Es decir, no se requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a “todos los contratos” que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas “no negociadas individualmente”.

Es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar y el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba. Otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo –la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, vulneraría el derecho a la tutela efectiva.

Finalmente, a fin de evitar equívocos, el Supremo añade que en principio, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud, la cual vendrá determinada por el contenido de la misma como mas adelante señala la propia sentencia.

De hecho, uno de los argumentos esgrimidos por las entidades crediticias para sostener que, incluso si las cláusulas controvertidas se califican como condiciones generales de la contratación no deben someterse a la LCGC, es que las denominadas cláusulas “suelo” de los préstamos hipotecarios están admitidas y reguladas expresamente en diversas disposiciones legales y se supone que dichas disposicionesno contienen cláusulas abusivas. Al respecto el Supremo señala que no es este el caso de las “cláusulas suelo”, ya que la normativa sectorial se limita a imponer determinados deberes de información sobre la incorporación de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario a que se refiere, pero no impone la existencia de cláusulas suelo, ni en defecto de pacto supone su existencia ni, finalmente, indica los términos en los que la cláusula viene expresada en el contrato.

Control de las condiciones sobre el objeto principal del contrato

Despejada la duda de si nos encontrábamos con una “condición general del contrato”, las entidades de crédito se oponían al control de su abusividad porque las mismas afectaban a un “elemento esencial” del contrato de préstamo bancario. Al respecto, el TS confirma la sentencia recurrida y si bien establece que las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial, ello no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo.

Es cierto que, como regla, no es susceptible de control, ya que el considerando decimonoveno de la Directiva 93/13 indica que “[…] la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación”, pero, como sostiene la STJUE de 3 de junio de 2010, no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección y la Directiva no se opone a una normativa nacional […], que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.

Control de inclusión de las condiciones generales.

La sentencia recurrida, al analizar la “imposición” de las cláusulas cuestionadas, señala que la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. Esta minuciosa regulación legal del recorrido preparatorio del contrato garantiza la transparencia, la información, la libre formación de la voluntad del prestatario, y si tras ello expresa su voluntad de aceptar y obligarse, ha de concluirse que lo hace libremente, con total conocimiento del contenido del pacto de limitación de la variabilidad de intereses […] el cual […] ha de expresarse de modo que resulte claro, concreto y comprensible por el prestatario, y conforme a Derecho.

En consecuencia, la primera cuestión a dilucidar es si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias.

El control de transparencia de las condiciones incorporadas en los contratos a consumidores.

Los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, y el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas. Las clausulas no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyecten sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

La suficiencia de información de las clausulas suelo.

Admitido que la transparencia de las condiciones examinadas supera el filtro de inclusión en el contrato, es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.

En este caso, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas “no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios”, lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas –generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

En definitiva no son transparentes ya que:

1. Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
2. Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
3. No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
4. No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad
5. En el caso de las utilizadas por unos de los bancos demandados, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Elementos para valorar el carácter abusivo de la clausula

Conforme a la sentencia, constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:

1. Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.
2. Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.
3. Que el desequilibrio perjudique al consumidor –en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario-.

Como regla, el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula, debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo.

Ilicitud de las clausulas suelo

Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

No es preciso que exista equilibrio “económico” o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo.

Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta, sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender.

Nulidad solo parcial de los contratos

No vincularán al consumidor […] las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas y sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato. Por tanto:

1. Procede condenar a las demandadas a eliminar de sus contratos las cláusulas examinadas en la forma y modo en la que se utilizan.
2. Igualmente procede condenar a las demandadas a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo en la forma y modo en la que se utilizan.
3. Los contratos en vigor, seguirán siendo obligatorios para las partes en los mismos términos sin las cláusulas abusivas. 

No retroactividad de los efectos de la sentencia

Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit. No obstante la regla general, de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho por lo que el Supremo declara la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.