El Tribunal de Justicia confirma el abuso de posición dominante de Google
Derecho de la competencia. Abuso de posición dominante. Posicionamiento preferente de los resultados del servicio de búsqueda especializada de la empresa dominante. Google Shopping.
La descripción del comportamiento en la sentencia recurrida se refería al posicionamiento y la presentación discriminatorios en las páginas de resultados generales del servicio de búsqueda general de Google y no al acceso a los «boxes». Tal como la llevó a cabo el Tribunal General, la descripción del comportamiento solo constituye una manera de describir que se reprochó a Google el posicionamiento y la presentación más favorables, en las páginas de resultados de búsqueda general de Google, de su comparador de productos frente a los comparadores de productos de la competencia, lo que se indica en varias ocasiones en la Decisión controvertida y en la sentencia recurrida, con variaciones mínimas en la formulación utilizada. La desventaja que resulta, para los comparadores de productos competidores de Google, de la combinación de las dos prácticas controvertidas —por una parte, el posicionamiento y la presentación más favorables de sus propios resultados especializados en sus páginas de resultados generales que los de los resultados de los comparadores de productos de la competencia y, por otra parte, la degradación simultánea, mediante algoritmos de ajuste, de los resultados de los comparadores de productos de la competencia— se refiere a las condiciones de acceso a la página de resultados general de Google, y no al acceso a una infraestructura supuestamente separada, constituida por los «boxes».
El artículo 102 TFUE no tiene por objeto impedir que las empresas alcancen, por sus propios méritos, una posición dominante en uno o varios mercados ni garantizar que permanezcan en el mercado empresas competidoras menos eficaces que las que ocupan tal posición dominante. Por el contrario, la competencia basada en los méritos puede, por definición, entrañar la desaparición del mercado o la marginalización de los competidores menos eficaces y, por tanto, menos interesantes para los consumidores, especialmente en cuanto a precios, producción, oferta, calidad o innovación. Para considerar que un comportamiento debe calificarse de «explotación abusiva de una posición dominante» en el sentido del artículo 102 TFUE, es necesario demostrar que, mediante el recurso a medios distintos de los que rigen una competencia entre las empresas basada en los méritos, este comportamiento tiene por efecto real o potencial restringir esta competencia excluyendo a empresas competidoras igualmente eficaces del mercado o de los mercados en cuestión, o impidiendo su desarrollo en estos mercados, debiendo señalarse que tales mercados pueden ser tanto aquellos en los que se ostenta la posición dominante como aquellos, conexos o próximos, en los que tal comportamiento puede producir sus efectos reales o potenciales.
No puede considerarse, de manera general, que una empresa dominante que aplica a sus productos o a sus servicios un trato más favorable que el que concede a los de sus competidores adopte, independientemente de las circunstancias del caso, un comportamiento ajeno a la competencia basada en los méritos. Sin embargo, en el caso de autos, al confirmar el análisis de la Comisión, el Tribunal General no se limitó a señalar la existencia de ese trato más favorable por parte de Google a su propio servicio de comparación de productos, sino que determinó que, habida cuenta de las características del mercado y de las circunstancias, el comportamiento en cuestión, con sus dos componentes -la presentación destacada y la degradación de los resultados, antes expuestas-, era discriminatorio y no correspondía a la competencia basada en los méritos. Así, la definición del objeto de la discriminación en la sentencia recurrida no adolece de incoherencia alguna y no puede reprocharse al Tribunal General haber incurrido en error de Derecho al considerar que el comportamiento de que se trata podía calificarse de discriminatorio y no correspondía a la competencia basada en los méritos.
El Tribunal General no invirtió la carga de la prueba que incumbe a la Comisión en lo que respecta a la obligación de demostrar la relación de causalidad entre el comportamiento y sus efectos ni excluyó el carácter útil de un análisis de contraste. Únicamente declaró que la Comisión puede basarse en un conjunto de pruebas, sin tener que recurrir sistemáticamente a una herramienta única para probar la existencia de tal relación de causalidad. El Tribunal consideró que la identificación de una hipótesis de contraste fiable para analizar los efectos de prácticas supuestamente contrarias a la competencia en un mercado puede ser, en una situación como la del caso de autos, un ejercicio aleatorio, incluso imposible, y que, para demostrar una infracción del artículo 102 TFUE, en particular por lo que se refiere a los efectos de prácticas sobre la competencia, la Comisión no está obligada a establecer sistemáticamente tal hipótesis de contraste.
Combinadas, las dos prácticas controvertidas influyeron en el comportamiento de los usuarios de tal manera que el tráfico procedente de las páginas de resultados generales de Google fue desviado, en la medida constatada por la Comisión, en beneficio de su comparador de productos y en perjuicio de los comparadores de productos de la competencia. Así, este desvío del tráfico se basaba tanto en el posicionamiento y la presentación preferentes de los resultados de búsqueda del comparador de productos de Google en los «boxes» como en la simultánea relegación controlada por los algoritmos de ajuste y en la presentación menos atractiva de los resultados de búsqueda de los comparadores de productos de la competencia, de forma que estos escapaban a la atención de los usuarios. Por lo tanto, en la medida en que el aumento del tráfico a favor de los resultados de búsqueda del comparador de productos de Google y la reducción del tráfico desde sus páginas de resultados generales hacia los comparadores de productos de la competencia, en los que se basan los efectos contrarios a la competencia potenciales de la conducta controvertida, se derivaban de una aplicación conjunta de las dos prácticas controvertidas, una hipótesis de contraste adecuada debía permitir también examinar la evolución probable del mercado sin estas dos prácticas y no solo sin una de ellas. Por consiguiente, el Tribunal General no incurrió en error de Derecho al declarar que el análisis de los efectos del comportamiento debía tener en cuenta tanto los efectos de los algoritmos de ajuste de los resultados genéricos como el reforzamiento del comparador de productos, y que los estudios presentados por Google, que solo se referían al impacto en el tráfico de ese reforzamiento, eran, por sí solos, insuficientes para medir el impacto del comportamiento controvertido en los comparadores de productos de la competencia.
La apreciación de la capacidad del comportamiento controvertido para expulsar a un competidor de igual eficacia, principio que subyace a la aplicación del artículo 102 TFUE, resulta pertinente, en particular, cuando la empresa en situación dominante ha sostenido en el procedimiento administrativo, aportando pruebas, que su comportamiento no tuvo la capacidad de restringir la competencia y, en particular, de producir los efectos de expulsión que se le imputan. En tal caso, la Comisión no solo está obligada a analizar la importancia de la posición dominante de la empresa en el mercado pertinente, sino que también debe apreciar la eventual existencia de una estrategia destinada a expulsar del mercado a competidores al menos igualmente eficaces. El Tribunal General indicó acertadamente que la Comisión no habría podido obtener resultados objetivos y fiables acerca de la eficacia de los competidores de Google en vista de las condiciones específicas del mercado de referencia. De ello se desprende que el Tribunal General no incurrió en error de Derecho al declarar, por una parte, que dicho criterio no tenía carácter imperativo en el marco de la aplicación del artículo 102 TFUE y, por otra parte, que, en las circunstancias del caso de autos, ese criterio no era pertinente.