Se rechaza en casación cuestiones nuevas no planteadas en apelación, cuando pudo hacerlo, a excepción de la prescripción

Recurso de casación. Cuestiones nuevas. Prescripción.

Cuando, como es el caso, existen varios actos de violencia contra las personas citadas en el artículo 173.2 CP y puede apreciarse la habitualidad en los malos tratos dispensados a más de una persona, debe apreciarse un solo delito de maltrato o tantos delitos como víctimas de los hechos, como cuando se trata en los casos de delitos contra la libertad sexual contra dos sujetos pasivos cuando la agresión a la libertad sexual afecta a varias personas, en cada una de ellas se lesiona la libertad individual representativa de un derecho fundamental y personalísimo, dando lugar a una pluralidad de delitos. Sin embargo, esta es una cuestión que no fue planteada en la instancia ni tampoco en el recurso de apelación, lo que la convierte en una cuestión nueva que, en principio, queda excluida del examen en casación.

Si bien,  la jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis. Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación. La segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación, es decir, esta alegación omitida en la instancia, es posible en ese recurso, pero si se prescinde de ella, como ocurre con cualquier otra en la apelación, nada justifica su planteamiento per saltum en casación.

No obstante, esta Sala ha admitido esa posibilidad cuando se trata de la prescripción o de otras cuestiones que deban apreciarse de oficio por los Tribunales. En definitiva, aunque las excepciones a la regla general han sido interpretadas y aplicadas en ocasiones con amplia generosidad, una vez que se ha generalizado el recurso de apelación, en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal,  de 24 de febrero de 2020, recurso 10499/2019)