Prevaricación administrativa si la autoridad o funcionario conociendo la arbitrariedad de la resolución la asume

Delitos de cohecho. Prevaricación administrativa. Infidelidad en la custodia de documentos. No puede apelarse en estos casos a una teoría que podría denominarse «La criminalización del derecho administrativo», por cuanto no se trata de que los condenados hayan llevado a cabo por acción u omisión meras irregularidades o incumplimientos exigidos por una norma administrativa, o en un proceso de contratación, al modo de infracciones que podrían tener su reflejo y solución ante la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se trata de actuaciones dolosas realizadas con conciencia y voluntad de alterar el procedimiento administrativo para realizar el acto en beneficio de una persona y con evidente perjuicio a los que no pueden acceder a los actos administrativos por la acción directa del acusado que no lleva a cabo solo meras irregularidades administrativas subsanables, o no, por actos administrativos complementarios o de subsanación, sino que la entidad del acto es de gravedad y relevancia que comporta una clara injusticia del mismo a sabiendas de que lo es. Existiría una «criminalización del derecho administrativo» si ante una mera acción de la autoridad o funcionario pública de poca entidad o relevancia, o que pueda ser impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa por carecer de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal se remiten a la vía penal, siendo de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal en ese caso, pero no cuando concurren los elementos de los tipos penales en casos de delitos contra la Administración Pública, no suponiendo una mera irregularidad administrativa, sino un verdadero ilícito penal con conductas perpetradas con dolo, y ocasionando un deterioro de la imagen de la función pública. El delito de cohecho es un delito unilateral que se consuma por la mera «solicitud» de la dádiva por lo que no requiere para la consumación ni la aceptación de la solicitud, ni el abono de la dádiva ni la realización del acto delictivo ofrecido como contraprestación, que caso de realizarse se sancionaría separadamente en concurso con el de cohecho.

Respecto al delito de infidelidad en la custodia de documentos, el concejal del ayuntamiento,  a sabiendas de su ilegalidad por conculcar de forma flagrante lo dispuesto en el art. 141.b del TrLCAP, pues debía haberse tramitado como subasta abierta, y no por el procedimiento de adjudicación directa, teniendo conocimiento de tal circunstancias en virtud del informe elaborado por la Interventora del Ayuntamiento. Dicho informe es ocultado al resto de concejales que no pueden examinarlo ni ver los reparos suspensivos que había puesto la interventora por lo que concurre el elemento  objetivo del tipo de infidelidad en la custodia de documentos públicos por la no incorporación (ocultación) de un informe a un expediente administrativo.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal,  de 20 de junio de 2018, recurso 1215/2017)