Clasificación del crédito derivado del incumplimiento de una obligación de hacer

Incidente concursal. Clasificación del crédito derivado del incumplimiento de una obligación de hacer. El crédito nace con el incumplimiento tras haber sido requerido el deudor.

La ejecución subsidiaria supone la realización efectiva y material del contenido resolutorio de un acto administrativo en los casos en que no se lleve a efecto de manera voluntaria por parte del obligado a ello.

La Ley 30/1992 (vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos) prevé que las administraciones públicas realizarán el acto, a costa del obligado, por sí o a través de las personas que determinen, y el importe de los gastos y los daños y perjuicios se exigirá a través del procedimiento administrativo de apremio. Dicho importe puede liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución, a reserva de la liquidación definitiva. La ejecución subsidiaria no incorpora ningún elemento o gravamen adicional al propio acto que trata de ejecutarse, porque se trata de una ejecución por sustitución del obligado y a costa de éste.

Estas previsiones administrativas tienen su equivalente civil en el art. 1098 CC, que regula la ejecución forzosa de la obligación de hacer, al establecer en su primer párrafo que "si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa". Conforme a este precepto, para que proceda dicha ejecución forzosa debe haber un incumplimiento de la obligación de hacer, si bien la jurisprudencia de la sala ha matizado que previamente debe hacerse al deudor un requerimiento de realización de aquello a que viene obligado. En consecuencia, el crédito que pueda surgir de la ejecución forzosa no nace directamente con la obligación de hacer, sino con su incumplimiento.

En el presente caso, la empresa obligada a la demolición no agotó el plazo de ejecución voluntaria, sino que solicitó del ayuntamiento que fuera dicha administración quien ejecutara la obra a costa del administrado. Fue ahí donde nació el crédito municipal, a expensas de ulterior liquidación. Y como quiera que esa fecha, fue anterior a la declaración del concurso, el crédito debe calificarse como concursal y no como crédito contra la masa. Si, habiendo existido incumplimiento anterior a la declaración de concurso, el crédito hubiera sido ya liquidado, el crédito tendría cuantía propia; mientras que, si todavía no estuviera liquidado, sería contingente sin cuantía propia. Por tanto, puesto que ya estaba cuantificado y el principal fue de 184.519,38 €, el 50% de dicha cantidad debe reconocerse como crédito con privilegio general del art. 91.4º LC y el 50% restante como crédito ordinario; mientras que los 36.903,88 € del recargo de apremio han de reconocerse como crédito subordinado del art. 92.3º LC.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 11 de diciembre de 2019, rec. 358/2017)