Compatibilidad entre el delito continuado de estafa y la figura agravada del artículo 250.1.5º CP

Delito continuado de estafa simple. Figuras agravadas. Delito continuado. El recurrente, considera que no debería haberse aplicado la regla primera del artículo 74 del Código Penal, dada la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1 apartado 5° del Código Penal, ya que ninguna de las supuestas defraudaciones excedió de 50.000 euros por sí sola, infringiéndose el principio non bis in ídem. La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado respecto a la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del artículo 250.1.5º, que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del artículo 250.1.5º (El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas) del Código Penal, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio "non bis in idem".

Procede por tanto la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 50.000 euros tras la reforma por Ley Orgánica 5/2010, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2, es decir, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado imponiendo motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente el tribunal, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal,  de 26 de marzo de 2019, recurso 1348/2018)