Presupuestos para la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP

Delito continuado de apropiación indebida. Excusa absolutoria.

Delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el 250.1.5° y 6º y 74 del C.P. Apropiación de dinero en una farmacia por quien tenía la obligación de realizar el arqueo de caja diario e ingreso en la cuenta de la comunidad de bienes de la farmacia. Presupuestos para la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP, que no concurren en este caso, por cuanto aunque uno de los autores es hermano de la cotitular de la comunidad, la otra cotitular es la hija de ésta, a quien no afecta la protección de los autores, padre e hijo, de la pretendida excusa absolutoria. 

La falta de legitimación procesal de una de las acusaciones puede ser suplida si otra acusación, que no ostente tales impedimentos por razón de parentesco, formula acusación correctamente, como ocurre en el presente supuesto, en el que también se formuló acusación contra el hermano de la cotitular de la farmacia por su hija sobrina del condenado por tanto, unidos por una relación de parentesco colateral de segundo grado, y no siendo de aplicación en esa relación entre acusación y acusado ni el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni el artículo 268 del Código Penal. Se fijan los siguientes parámetros de actuación para la aplicación de la exención de responsabilidad penal como excusa absolutoria por parentesco:

1. Que sólo afecta a los parientes que se citan, a saber: los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos.
2. Que se trate de delitos patrimoniales.
3. Que no queda excluida la responsabilidad civil, la cual puede ser reconocida en la sentencia penal que haya reconocido la excusa absolutoria, o bien si se acepta en la fase de instrucción dejar abierta la vía civil para ello.
4. Que para que opere esta excusa absolutoria es preciso que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.
5. Esta exención de responsabilidad penal no es aplicable a los extraños que participaren en el delito, de tal manera que en este caso se seguiría contra ellos el proceso penal.

Fijación global de la responsabilidad civil al no ser aplicable la excusa absolutoria, aunque ésta concurra con la hermana de uno de los autores, pero no con la otra acusación que se mantuvo.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal,  de 28 de septiembre de 2018, recurso 2251/2017)