Demolición de lo indebidamente construido en los delitos contra la ordenación del territorio

Delito contra la ordenación del territorio. Demolición de lo construido. Inexistencia de error de prohibición. El art. 319 sobre el delito contra la ordenación del territorio habla en la actualidad de "obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables" y  no autorizable significa que la obra ya iniciada o realizada no pueda ser reconocida posteriormente como ajustada a la legalidad, lo cual comprende tanto las obras realizadas sin licencia que no sean legalizables, como también las que, contando con licencia, y al margen de posibles responsabilidades de haberse obtenido ilegalmente, no eran autorizables. Cuando se realiza una construcción no autorizada su carácter delictivo viene determinado, no sólo por no estar autorizada sino por no ser tampoco autorizable en ese preciso momento y no en cualquier hipotético tiempo futuro. La expresión no autorizable no alude a la eventualidad de que en un futuro, más o menos incierto o lejano, pudiera modificarse la legalidad urbanística. Se argüía también que no estaríamos propiamente ante una construcción sino ante un simple exceso, lo que no sería conducta típica. Podrían, ciertamente, excluirse del tipo los excesos proporcionalmente reducidos o insignificantes; pero nunca casos como el aquí examinado de absoluta y patente desviación de los términos condicionados de la licencia. Tanto la naturaleza y entidad de la obra como el lugar de ubicación permiten inferir que el acusado, cuyo nivel de formación y cultura alcanzaba el grado del ciudadano medio, gozaba de la aptitud y capacidad para saber que una obra de tales características precisaba cumplimentar una serie de requisitos para ajustarse a las exigencias del plan de urbanismo imprescindible para iniciar la obra contar con la correspondiente licencia y cumplir las condiciones de la misma impidiendo aplicar el error de prohibición.

La demolición de lo indebidamente construido es la regla general como forma específica de restaurar el orden jurídico violado en el delitocontra la ordenación del territorio. En principio no puede hacerse dejación de una competencia de la jurisdicción penal (demolición) en favor de la jurisdicción contencioso-administrativa o de la Administración si no hay razones de peso que impidan resolver o aconsejen poderosamente diferir esa decisión. Se recuerda que la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. CP relativos a la reparación del daño. Esa reparación del daño ocasionado por el delito prevista con carácter general se revela como algo dotado de todo el sentido ya que sin ello la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley y tal debe ser la clave de lectura del art. 319.3 CP. En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria, no se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación. La reparación en la modalidad de demolición de la construcción ha de ser, por ello, en principio, la regla y lo que literalmente obligaría el art. 109 CP, mientras que el artículo 319.3 CP, no habilita para considerar meramente opcional lo que en principio, tiene carácter necesario.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal,  de 13 de enero de 2018, recurso 882/2017)