Procedimiento para instar la indemnización del artículo 1438 CC para los supuestos de vigencia del régimen de separación de bienes

Divorcio. Indemnización del art. 1438 CC. Procedimiento para instarla. En la sentencia recurrida se declara que la indemnización establecida en el art. 1438 CC, para los supuestos de vigencia del régimen de separación de bienes, no puede dilucidarse en el procedimiento de divorcio, sino que debe plantearse en un procedimiento declarativo posterior. Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente. Por lo tanto, la acción relativa al art. 1438 CC, puede ejercitarse dentro del procedimiento matrimonial, o en uno posterior, si así lo desea el demandante, por lo que lo establecido en la sentencia recurrida no procede, dado que la LEC no excluye la indemnización del referido precepto del ámbito de los procedimientos de separación y divorcio. La pretendida complejidad de la determinación de la indemnización no es justificación suficiente, pues en el propio juicio verbal se dilucidan cuestiones tan trascendentes como la custodia de los hijos, la vivienda familiar, la pensión de alimentos y la pensión compensatoria, lo cual exige una amplia prueba sobre la capacidad económica de cada cónyuge, que también aprovecha y afecta a la institución del art. 1438 CC. En consecuencia, se declara la nulidad parcial de la sentencia, en lo relativo al referido precepto para que el tribunal de apelación se pronuncie sobre los pedimentos correspondientes al establecimiento de la indemnización, siendo improcedente derivar a las partes a un procedimiento declarativo posterior.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 20 de febrero de 2018, rec. 1164/2017)