El Supremo establece que el pago del impuesto por la constitución de las hipotecas incumbe al prestatario

ITP y AJD. Actos jurídicos documentados. Sujeto pasivo. La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado la normativa reguladora del Impuesto en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es el prestatario (Vid., SSTS, de 22 de noviembre de 2017, recurso n.º 3142/2016, de 31 de octubre de 2006, recurso n.º 4593/2001, 20 de enero de 2006, recurso n.º 693/2001 y, de 19 de noviembre de 2001, recurso n.º 2196/1996). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el art. 15.1 RDLeg. 1/1993 (TR Ley ITP y AJD). En armonía con esa jurisprudencia, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, debemos concluir que el sujeto pasivo del Impuesto es el prestatario:

• En lo que respecta al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 RD 828/1995 (Rgto. ITP y AJD).
• En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas: respecto de la matriz, conforme al citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del Impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el RD 1426/1989 (Arancel de los Notarios), habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del Impuesto -solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016 (NCR007806)-. Respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.

Contratos bancarios celebrados con consumidores. Condiciones generales de la contratación. Cláusulas abusivas. Nulidad. Cláusula de gastos hipotecarios. Conforme a todo lo expuesto, debe estimarse en parte el recurso de casación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles, o incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.

Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad -art. 8.2 Ley 26/1984 (LDCG) y 83 RDLeg. 1/2007 (TRLDGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo que, en el caso del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto; la determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. (Vid., en el mismo sentido, STS, de 15 de marzo de 2018, recurso n.º 1211/2017).

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 15 de marzo de 2018, recurso 1518/2017)