Ya no es necesaria la aprobación del fiscal para conceder la custodia compartida

El Tribunal Constitucional, en una sentencia con fecha de 17 de octubre de 2012, ha declarado inconstitucional y nulo parte del artículo 92.8º del Código Civil.

En concreto, la nulidad se hace recaer sobre el inciso “favorable”, contenido en tal artículo. El texto del apartado es del siguiente tenor:

“Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”

A su vez el apartado cinco señala que “se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos”

La redacción del precepto impugnada y ahora declarada nula fue dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. El proceso se inició al plantearse la cuestión de inconstitucionalidad número 8912-2006, promovida por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, por una posible contradicción del mencionado artículo 92.8 del Código Civil con los artículos 117.3, 24, 14 y 39 de la Constitución y, de la sentencia, aún no publicada en el BOE, ha sido ponente la Magistrada doña Encarnación Roca i Trías.

Señala la resolución, tras analizar el diseño constitucional del ejercicio de la potestad jurisdiccional por Juzgados y Tribunales, presidido por las notas de plenitud y exclusividad, que el hecho de que la norma haya establecido como requisito procedimental que el Ministerio Fiscal dictamine favorablemente sobre la idoneidad de la imposición judicial de una custodia conjunta a pesar de la oposición de una de las partes, la sitúa en el ámbito de los denominados informes vinculantes. Igualmente enmarca la cuestión el Tribunal Constitucional a través del criterio de protección del interés del menor que ha de presidir la decisión judicial, operando como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia.

Se ocupa igualmente de delimitar la actuación del Ministerio Fiscal en los procesos de familia, con los que guarda especial vinculación, actuación orientada por los principios de imparcialidad, defensa de la legalidad e interés público o social, lo que se manifiesta en la posición que ocupa, en defensa siempre y exclusivamente del interés de los menores. Y actuación obligada, precisamente por su posición de garante ex lege del interés del menor, ya actúe unas veces como parte formal y otras como dictaminador o asesor (amicus curiae).

Situado en el contexto expuesto, señala la Magistrada ponente, no se puede dudar de que el número 8º del art. 92 del Código Civil es una norma de carácter excepcional, como expresamente lo advierte el precepto, porque la custodia compartida descansa en el principio general de existencia de acuerdo entre los progenitores y, así, mediante la introducción de determinados requisitos se establecen concretas garantías, que aseguran que el único fundamento de la ruptura del principio de la autonomía de la voluntad de los progenitores, es el de la prevalencia del interés del menor.

Sin embargo, continúa diciendo, la efectividad del dictamen se sitúa en un momento anterior al ejercicio de la potestad jurisdiccional y sólo dándose las garantías establecidas en la norma, el Juez mantiene sus opciones de decisión. Quiere ello decir que únicamente en el caso de que el dictamen de la Fiscalía sea favorable, podrá acordar la guarda compartida porque es a lo que le faculta el precepto. Sensu contrario, tal como está redactada la norma, si no concurre tal dictamen, el órgano judicial no está legitimado para acordarla o establecerla. Y es en este último supuesto donde quiebra, en términos constitucionales, la razonabilidad de la norma enjuiciada, precisamente porque una custodia compartida impuesta judicialmente debe ser excepcional conforme a la normativa vigente o, lo que es igual, porque debe obligarse a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor, de modo que dicha decisión no puede quedar sometida al parecer único del Ministerio Fiscal, impidiéndose al órgano judicial valorar sopesadamente el resto de la prueba practicada.

Conforme a lo expuesto, concluye la sentencia afirmando que la previsión normativa que exige el informe favorable del Ministerio Fiscal ex art. 92.8 CC debe ser declarada contraria a los dispuesto en el art. 117.3 CE, pues corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida. Añade, que no es lo mismo que sea el Ministerio Fiscal quien posea la facultad de decisión en régimen de guarda y custodia, cuando no hay acuerdo entre los progenitores, a que la tenga el Juez, pues la diferencia entre ambas actuaciones radica, entre otras, en que la de este último puede ser revisada, modificada o revocada a través de los recursos oportunos y, sin embargo, el dictamen desfavorable del Ministerio Fiscal es irrecurrible. Ello provoca no sólo que las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo tampoco puedan valorar y decidir si el interés del menor requiere esa guarda y custodia compartida, es decir, de nuevo su función jurisdiccional queda impedida por la previa decisión del Ministerio Público, sino también que el derecho a la tutela judicial efectiva se vea gravemente comprometido.

La sentencia, finalmente, cuenta con votos particulares de cuatro magistrados contrarios a la nulidad del precepto.