Publicada la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público

Publicada la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Esta transposición se lleva a  cabo con retraso, pues tenía que haberse realizado antes de octubre de 2016; pero las vicisitudes políticas para formar gobierno lo impidieron.

 Consta de 347 artículos, 53 disposiciones adicionales, 5 disposiciones transitorias, 1 disposición derogatoria, 16 disposiciones finales y seis Anexos, y entrará en vigor, tal y como establece su disposición decimosexta, transcurridos cuatro meses desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado (9 de noviembre), es decir, entrará en vigor el 9 de marzo de 2018 con carácter general.

Deroga de modo expreso, el texto refundido de la ley de Contratos del Sector Publico aprobado por  el Real Decreto Legislativo 3/2011. Pero no la Ley 31/2007 de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, que continuará en vigor, señalando en su Disposición adicional octava que la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas en estos sectores, se regirá por la presente Ley, resultando de aplicación la mencionada legislación vigente únicamente para determinar qué contratos tendrán la consideración de contratos sujetos a regulación armonizada.  La adjudicación por las entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas de contratos de estos sectores se regirá por la ley 31/2007, salvo que una Ley sujete estos contratos al régimen previsto en la presente Ley, en cuyo caso se les aplicarán las normas previstas para los contratos sujetos a regulación armonizada. Todo ello en tanto no se apruebe la norma que la ha de sustituir y que trasponga al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, cuya tramitación se encuentra todavía en tramitación en el Congreso de los Diputados.

La nueva norma toma como punto de partida el vigente TRLCSP de 2011 (como consecuencia de esta decisión hay un “arrastre” de preceptos de la Ley derogada) y se mantiene como uno de los ejes de la aplicación de la Ley el concepto de poder adjudicador salvo lo referente a las instrucciones internas de contratación, y que permitía distinguir los regímenes jurídicos de los contratos públicos según la entidad contratante fuera o no un poder adjudicador.

Desaparece, la posibilidad de regulación mediante instrucciones internas propias en los procedimientos de importe no armonizado. Se pone fin a una «deslegalización procedimental» que, como se ha venido advirtiendo desde hace tiempo, ha resultado claramente distorsionadora, pues ha permitido la proliferación de distintos y variados procedimientos (distintos plazos, distinta documentación, etc.) que se han convertido en una barrera de entrada para los operadores económicos, a la vez que introducía innecesarias dosis de inseguridad jurídica que favorecían una fragmentación del mercado, la cual, a su vez, favorecía la aparición de prácticas de naturaleza clientelar, que impedían el efectivo funcionamiento —por inadecuada concurrencia— de las economías de escala.

Se introduce más transparencia en los procedimientos, con exigencia de justificación y motivación de la necesidad y del procedimiento elegido. Se exige, además, una detallada información que se debe publicar en los perfiles de contratante. Perfiles de contratante que, como indica el artículo 347, deberán alojarse de manera obligatoria en la Plataforma de Contratación del Sector Público, gestionándose y difundiéndose exclusivamente a través de la misma. 

La no publicación en la Plataforma comportará la existencia de un vicio de nulidad de pleno derecho (supuesto regulado de forma expresa en el artículo 39.2 c) LCSP).

Tipos de contratos y procedimientos de adjudicación

Como ya se hacía en la regulación anterior, se mantiene la distinción entre los contratos sujetos a regulación armonizada y aquellos que no lo están, basada en la superación de ciertas cuantías económicas, o umbrales comunitarios.

Respecto de la delimitación de los diferentes tipos de contratos, las principales novedades en este ámbito se han introducido en la regulación del contrato de concesión, en el contrato mixto y en el contrato de colaboración público privada que se suprime.

Por lo que se refiere al contrato de concesión, desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público y surge en su lugar,  la nueva figura de la concesión de servicios, que se añade dentro de la categoría de las concesiones a la ya existente figura de la concesión de obras. El criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios es, quién asume el riesgo operacional. En el caso de que lo asuma el contratista, el contrato será de concesión de servicios. Por el contrario, cuando el riesgo operacional lo asuma la Administración, estaremos ante un contrato de servicios. Para identificar a estos contratos que con arreglo a la legislación anterior eran contratos de gestión de servicios públicos y en esta Ley pasan a ser contratos de servicios, se ha acudido a una de las características de los mismos: que la relación se establece directamente entre el empresario y el usuario del servicio, por ello se denominan contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos. Se incorpora una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial aplicable a las concesiones en la que si la resolución es imputable al concesionario – como ocurre en los casos de insolvencia – la indemnización se determina por el valor de mercado de la concesión y no en función de las inversiones realizadas; reforma que pretende incentivar el cálculo riguroso de las inversiones necesarias en la concesión y una mejor gestión.

En la regulación del contrato mixto, se distingue entre la preparación y adjudicación del contrato,  y los efectos y extinción. Respecto de la preparación y adjudicación, la regla general es que al contrato mixto se le aplican, según los casos, las normas del contrato cuya prestación sea la principal o cuyo valor estimado sea más elevado. En cuanto a los efectos y extinción, la Ley hace remisión a lo que se establezca en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas.

En la parte correspondiente a los procedimientos de adjudicación, además de los procedimientos existentes hasta la actualidad, como el negociado, el abierto, el dialogo competitivo y el restringido, se introduce un nuevo procedimiento denominado asociación para la innovación.

Existe, una novedosa regulación del procedimiento negociado con más detalle (artículos 166 a 171). Así, se advierte que existe obligación de negociar, delimitando la ponderación de los distintos aspectos a negociar (y la ausencia de negociación se considera causa de nulidad). Pero lo más destacado es que desaparece el supuesto de procedimiento negociado con y sin publicidad por razón de la cuantía (con la evidente intención de evitar opacidad y los supuestos de corrupción). Si bien se suprime la posibilidad de uso del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, el mismopasa a tramitarse mediante el nuevo procedimiento abierto simplificado como el procedimiento «estrella» en la nueva ley.

Este nuevo procedimiento (abierto simplificado) se podrá utilizar en contratos de obras de menos de dos millones o de suministro y servicios de menos de 100.000 euros en los que los criterios de adjudicación mediante juicios de valor no superen el 25% del total salvo en el caso de que el contrato tenga por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, en que su ponderación no podrá superar el cuarenta y cinco por ciento del total. La licitación se publicará solo en el perfil del contratante y los plazos de presentación de proposiciones, adjudicación y formalización son más cortos y sencillos tanto para los licitadores como para la Administración.

Por lo que se refiere al contrato de asociación para la innovación, podrá utilizarse cuando la contratación no pueda ser satisfecha mediante la adquisición de productos, servicios u obras ya disponibles en el mercado y se precisen productos innovadores. Para ello, el poder adjudicador podrá decidir crear la asociación para la innovación con uno o varios socios que efectúen por separado actividades de investigación y desarrollo. En la convocatoria que se publique, el órgano de contratación describirá cuáles son los elementos que son requisitos mínimos para todos los licitadores. Se trata, de un procedimiento en el que podrían distinguirse, esquemáticamente, cuatro momentos diferenciados: selección de candidatos, negociación con los licitadores, la asociación con los socios y la adquisición del producto resultante.

Se sustituye como criterio de adjudicación "la oferta económica más ventajosa" por el de "la mejora en relación con la calidad y el precio". Hasta ahora, el precio ha sido el factor decisivo, primando las ofertas con el precio más bajo, lo que ha podido afectar a la calidad y fomentar prácticas anticompetitivas que han perjudicado sobre todo a las pymes. Así, se estipula que la "adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio" (art. 145). "La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos".

Órganos de control de la contratación

• Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que es designada como el punto de referencia para la cooperación con la Comisión Europea y, en consecuencia, se le atribuye la obligación de remisión de los informes que establecen las Directivas Comunitarias, y que continúa siendo el órgano específico de regulación y consulta en materia de contratación pública del sector público estatal.
• Se crea en el seno de la Junta Consultiva el denominado Comité de Cooperación en materia de contratación pública, principalmente, para articular un espacio de coordinación y cooperación en áreas de acción común con las Comunidades Autónomas y con las Entidades Locales, así como para elaborar la propuesta de Estrategia Nacional de Contratación Pública.
• Se crea la Oficina de Supervisión de la Contratación, también a nivel estatal, con plena independencia orgánica y funcional, integrada por un Presidente y cuatro vocales que gozan de la condición de independientes e inamovibles, que debe rendir cuentas anualmente a las Cortes Generales y al Tribunal de Cuentas sobre sus actuaciones.

Cláusulas sociales y medioambientales

 El artículo 1 de la Ley añade que "en toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos.  En esta línea, el artículo 99, al tratar la cuestión del objeto del contrato, señala que "en especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten".

• Inserción laboral. Se reservará un porcentaje de contratos para empresas de inserción laboral y discapacidad.
• Impago de salario. Además, se garantiza la posibilidad de rescindir los contratos por impago de salario a los trabajadores.

Se refuerza la posición de los trabajadores en los contratos, estableciendo obligaciones esenciales relativas a la calidad de las condiciones de empleo y de retribución, cuyo incumplimiento puede justificar la resolución del contrato. Y se elimina la posibilidad de “dumping” social mediante precarización de condiciones laborales al establecer la obligación de respetar los convenios sectoriales.

Transparencia

Desaparecen las instrucciones del sector público, con lo que las entidades públicas deberán someterse a la ley directamente.

A los tradicionales sujetos obligados se unen ahora partidos políticos y sindicatos, aunque van a poder utilizar instrucciones de contratación y no la ley para adjudicar contratos. La Directiva obligaba a incluir a partidos, sindicatos y asociaciones empresariales, siempre que la mayoría de su financiación provenga de fuentes públicas a recurrir a procedimientos públicos para adjudicar los contratos.

No podrán ser contratistas de las Administraciones Públicas los condenados por corrupción entre particulares.

Recursos

Se suprime la cuestión de nulidad, si bien sus causas podrán hacerse valer a través del recurso especial en materia de contratación; y se mantiene la regulación del régimen de invalidez de los contratos del sector público y del recurso especial en materia de contratación.

Se amplía el ámbito de recurso especial, que pasa a ser para contratos de obras de un valor estimado de más de tres millones de euros; para contratos de suministros y servicios, de 100.0000 euros, y para contratos administrativos especiales, de 100.000 euros y aquellos donde no se pueda fijar su valor. También serán susceptibles de recurso especial las concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones de euros.

Asimismo, interesa destacar la necesaria ampliación del objeto del recurso especial, que incluye ya los encargos a medios propios y también a ciertos actos relativos de la ejecución del contrato y, en especial, las modificaciones contractuales o rescate de concesiones. 

Otras novedades

• Medios propios. Con el objetivo de poner fin a las adjudicaciones directas y de garantizar el principio de libre competencia, el proyecto de Ley introduce una nueva regulación del medio propio y de las encomiendas de gestión bajo la rúbrica “encargos a medios propios”. Se endurecen las exigencias para la realización de encargos a medios propios, siendo necesario por ejemplo que disponga de medios personales y materiales adecuados a tal fin, que haya recabado autorización del poder adjudicador del que dependa, que no tenga participación de una empresa privada y que no pueda realizar en el mercado más de un 20% de su actividad. Distinguiéndose entre el encargo hecho por un poder adjudicador, de aquel que se hubiera realizado por otra entidad que no tenga la consideración de poder adjudicador.
• Se reduce el importe de los contratos menores. Se dará mayor transparencia a la publicidad de los contratos menores que rebajan su cuantía. Se regulan, reduciendo su uso a los de valor estimado pasando de 50.000 a 40.000 euros las obras, y de 18.000 a 15.000 euros los suministros y servicios. Se intenta con ello acabar con la opacidad en los procesos, de la misma manera que no podrán adjudicarse contratos sin publicidad independientemente de la cuantía.
• Expedientes públicos. Los expedientes de contratación serán públicos con la excepción de la información clasificada o que pusiera en peligro otros derechos, siempre de forma justificada.
• Se agilizan los procesos, con modelos de adjudicación “exprés” para todos aquellos contratos de importe inferior a 80.000 euros en el caso de obras y a 35.000 euros para el resto.
• Respecto a las Pymes, la ley obliga a dividir en lotes los contratos susceptibles de fraccionamiento para facilitar el acceso de pymes y autónomos a los procesos de contratación. De esta manera, se simplifican procesos administrativos, ya que permite convocar un solo concurso para diferentes tareas, en lugar de dos o más, con el consiguiente ahorro. Además de favorecer a las pymes, esta novedad introduce mayor especialización, se da más oportunidad a la innovación. Así, se invierte la regla general que se utilizaba hasta ahora, de manera que, solo si no se divide, hay que justificarlo. 
  A partir de la entrada en vigor de la nueva Ley de Contratos del Sector Público los requisitos de solvencia que se exijan a las PYME tendrán que estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo. 
  Estos requisitos se añaden con el objetivo de solucionar los niveles de cualificación y de certificación desproporcionados exigidos con la anterior norma. Añade, además, la imposibilidad de solicitar experiencia como solvencia a empresas de nueva creación (con menos de cinco años de existencia) que no tendrán que acreditar trabajos anteriores con la Administración para poder comenzar a trabajar con ella.
  En la preparación de los contratos, se permite consultar con expertos o con el propio mercado para preparar las futuras contrataciones (consultas preliminares). Las empresas que participen en los procesos de consultas al mercado (consultas preliminares) pueden participar después en las licitaciones.
• Medidas para paliar la morosidad. Las empresas que trabajen para las Administraciones no podrán pagar tarde a sus proveedores. Para vigilarlas, se les obligará a depositar cada factura en un registro electrónico. Actualmente, las constructoras que resultan adjudicatarias de obras públicas suelen incumplir el plazo de pago legal a los subcontratistas, que asciende a 60 días. Se elimina la posibilidad de pactar entre las partes plazos de pago diferentes a los legales. Por tanto el periodo de comprobación de las facturas se limita a 30 días y se establece la obligatoriedad de que se presenten de forma electrónica a partir del 30 de junio de 2018 (Disposición adicional trigésima segunda).  Llevado a la práctica, supone que las empresas que trabajen para la Administración y, a su vez, subcontraten a pymes y autónomos como proveedores de bienes y servicios tendrán que abonar sus facturas en un plazo máximo de 90 días. Siempre que lo prevean los pliegos de contratación, las Administraciones Públicas podrán pagar directamente las facturas a los subcontratistas, detrayendo el importe correspondiente a los contratistas.
  Las Administraciones tendrán la obligación (antes era potestativo) de comprobar el cumplimiento de los plazos de pago y de imposición de las correspondientes penalidades en los contratos de obra y en los contratos de servicios cuyo valor estimado supere los 5 millones o que el importe de la subcontratación sea igual o superior al 30% del precio del contrato, en relación a los pagos a subcontratistas que hayan asumido contractualmente con el contratista principal el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra.
• Apuesta decidida a favor de la contratación electrónica estableciéndose como obligatoria en los términos señalados en la norma. Se introduce el sistema de factura electrónica y registro electrónico único para el conjunto de la cadena de contratación pública, lo que permitirá acreditar la fecha en la que se presentan las facturas por el subcontratista al contratista de forma inequívoca y sin interpretación posible.
• La revisión de precios no se hará con índices generales, sino en función de índices específicos, que operarán a través de fórmulas que reflejen los componentes de coste de la prestación contratada.
• Responsable del contrato. Se crea la figura de responsable del contrato designado por los órganos de contratación, al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan y para que el adjudicatario sepa a qué persona dirigirse y que también se ocupará de vigilar la ejecución de los trabajos. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a él.
• La nueva Ley prevé que los sujetos condenados por corrupción no puedan ser contratistas de las Administraciones Públicas.
• Modificación de los contratos: Se establecen límites a los modificados en los contratos firmados en los pliegos con las empresas privadas, para que no superen el 20 % del importe contratado y obligará a las empresas concesionarias a asumir los riesgos económicos de la construcción y explotación de las obras o servicios que prestan a la Administración.
• Expectativas no cumplidas: Se prohíben indemnizaciones por expectativas de mercado no cumplidas, lo que dificultará la asunción de responsabilidades patrimoniales de la Administración ante proyectos fallidos  en clara referencia al problema surgido con las radiales o el Proyecto Castor.
• Paraísos fiscales: Se adquiere el compromiso del Gobierno de actualizar la lista de países y territorios que tengan la calificación de paraíso fiscal, una vez publicadas la lista de paraísos fiscales de la UE y de la OCDE. (Disposición adicional quincuagésima).