Selección de jurisprudencia de Derecho Penal (del 16 al 28 de febrero de 2017) 

Robo con violencia en casa habitada y uso de instrumento peligroso. Presunción de inocencia. Agravantes de disfraz y abuso de superioridad.  Reconocimiento fotográfico. Rueda de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción.  Las identificaciones fotográficas realizadas en sede policial, han de estar sometidas a determinados presupuestos de método que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento. La diligencia quedaría gravemente viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera. Los requisitos de una rueda de reconocimiento: personas de similares características (la no semejanza entre las personas mostradas ha de ser extrema para que no cumpla la exigencia). Incomunicación de los testigos, y el hecho de que el testigo haya presenciado la declaración en sala de los acusados contraviene el artículo 704 LECrim e implica una irregularidad, que sin embargo no invalida la prueba, sin perjuicio de que haya podido producir efectos que deberán ser analizados extrayendo las oportunas consecuencias en orden al poder probatorio del concreto testigo. En este caso no fue así dado que los acusados negaron su intervención en los hechos. Es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Respecto a la agravante de disfraz con la cara parcialmente tapada con una bufanda tubular, que sin embargo no impidió la identificación, se señala que procederá la apreciación de la agravante cuando el medio empleado sea objetivamente válido en abstracto para impedir la identificación, con independencia de que ésta finalmente pueda producirse. Abuso de superioridad: concurre dada la superioridad numérica de los asaltantes (tres) y el carácter súbito del ataque que produce una disminución notable en las posibilidades de defensa y que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

(TS, Sala de lo Penal, de 20 de enero de 2017, rec. Núm. 10261/2016)

Prueba documental. Fotocopias. Error en la valoración de la prueba. Delito continuado de falsedad en documento mercantil. Apropiación indebida. Las fotocopias carecen de la consideración de documentos, a efectos de evidenciar un error del Tribunal en la valoración de la prueba conforme con al artículo 849.2 de la LECRIM, mostrándose como meros documentos privados cuyo valor acreditativo debe ser evaluado por el Tribunal de instancia en relación con el resto de las pruebas practicadas. Derecho a un proceso con todas las garantías. Acta videográfica: Deficiente grabación del sonido. Declaraciones inaudibles en determinados pasajes. Improcedencia de la nulidad del juicio, por estarse en condiciones de evaluar -en plenitud y sin limitación- la corrección del juicio probatorio que ataca el recurso, de suerte que las deficiencias apreciadas en la grabación, por más que inicialmente puedan proyectarse en la interposición de cualquier recurso, carecen de una significación sustantiva respecto del derecho de defensa, en la forma en que el recurrente ha considerado conveniente ejercerlo. Costas de la acusación particular: Actuación inútil o superflua de la acusación particular. Imposibilidad de calificarse su intervención como superflua por el mero hecho de que el Ministerio Fiscal sustentara igual calificación de los hechos que se declaran probados, si no se constata además una vana participación en la prosecución del proceso y en la extracción del contenido de la prueba que haya llegado a practicarse.

(TS, Sala de lo Penal, de 17 de enero de 2017, rec. Núm. 747/2016)

Prevaricación administrativa. Resoluciones administrativas. Acta de calificación de un examen.  Condenado a un profesor de la Universidad de Granada a siete años de inhabilitación por delito de prevaricación por aceptar aprobar a una alumna en un examen al que no se presentó. El profesor le puso sobresaliente, lo que permitió a la joven aprobar por compensación otras asignaturas y obtener un mes después el título de Licenciada en Pedagogía. La decisión del personal administrativo, en general el profesor, que fija el nivel de adquisición de conocimientos, con destino al expediente del alumno, y que se refleja, al ser definitiva, en un acta, como es la calificación de un examen constituye pues de manera indudable un acto administrativo de resolución definitiva de un procedimiento de tal naturaleza susceptible por tanto de determinar la comisión de un delito de prevaricación. Entre las especificidades de esta resolución podrán señalarse las que se consideren derivadas de la libertad de cátedra, pero ésta nunca constituye,  o al menos no debe constituir, una carta en blanco para expedir la acreditación de suficiencia de conocimientos de modo libérrimo y, menos, exento de control que excluya la arbitrariedad. Ha de partirse de dos referencias limitativas incuestionables: el derecho del estudiante a la objetividad en la evaluación de su competencia y los intereses públicos sobre los que en definitiva la oficial proclamación de capacidad del estudiante despliega sus efectos en la medida que habilita para actividades profesionales de las que son destinatarios los ciudadanos.

(TS, Sala de lo Penal, de 10 de febrero de 2017, rec. Núm. 1259/2016)

Intervenciones telefónicas. Control judicial. Hallazgo casual. Falta de competencia territorial. Audición de las cintas. No resulta necesario para realizar el control que se entreguen las cintas grabadas a la autoridad judicial en el momento en que acuerda prorrogar la medida. No se exige la aportación de las grabaciones originales ni tampoco completas, ni es necesario tampoco, que las grabaciones que se van presentando secuencialmente sean escuchadas directamente por la Juez de Instrucción a presencia del Secretario Judicial. Cuando se trata de investigaciones realizadas mediante intervenciones telefónicas, entre los requisitos que deben ser observados se encuentra el de la especialidad de la medida, en el sentido de que la intervención debe de estar orientada hacia la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. Lo que no excluye que los hallazgos casuales sugerentes de la posible comisión de otros delitos distintos no sean válidos, sino que la continuidad en la investigación de ese hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial. La falta de competencia territorial no acarrea la sanción de nulidad que se reserva para los casos de falta de competencia objetiva y funcional. No es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con garantías y se halla sometido a contradicción. Respecto al delito de fabricación de moneda falsa, si bien para la consumación del delito no se precisa que los billetes entren en el tráfico monetario, sí resulta necesario que gocen de una apariencia de legitimidad, y en este caso se consideran idóneos los billetes para inducir a error.

(TS, Sala de lo Penal, de 12 de enero de 2017, rec. Núm. 947/2016)

Delito de apropiación indebida. Penalidad concreta. Principio acusatorio. Delito de insolvencia punible. Atenuante analógica de ludopatía. No puede rebasarse la pena más grave pedida por las acusaciones conforme a la calificación procedente cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que sustancie la causa,  ya que en caso contrario se infringiría el principio acusatorio. La calificación no podría ser otra que la correspondiente al tipo básico de estafa por cuanto el Tribunal no puede apreciar la concurrencia de un subtipo agravado que no ha sido solicitado por la acusación ni entremezclar subtipos o circunstancias correspondientes a calificaciones distintas. Delito de insolvencia punible. Vigencia por el tiempo en que sucedieron los hechos del antiguo artículo 258 CP que no incluía la agravación del apartado 4 del artículo 257. La obligación "ex delicto" nace de la propia infracción criminal; en suma, las acciones descritas en el artículo 258 previgente (hoy 257.2) son punibles por su mera realización tras la comisión del hecho delictivo, sin necesidad de que la responsabilidad sea declarada en sentencia, por tanto, los hechos son subsumibles en el delito especial del antiguo artículo 258 CP en el que no tiene cabida la agravación que se impugna. Respecto a  la atenuante analógica de ludopatía, existe un informe procedente de un Centro Municipal de Atención y Prevención de las Adicciones sin la intervención de especialista médico en psiquiatría por lo que la simple mención en el Informe psicológico de la entidad a la que acudió el acusado tras haber sido denunciados los hechos, a la existencia de un trastorno de larga evolución y considerado como grave, sin precisar datos temporales ni alcance de los efectos, no puede servir para acreditar que el acusado sufriera una disminución de sus facultades volitivas durante todos los años en que se prolongaron los hechos delictivos y que actuara como consecuencia de esa situación. El Informe carece de la fuerza de convicción necesaria para sentar como probado el sustrato fáctico capaz de subsumir la atenuante. Las adicciones o dependencias que no sean graves no constituyen causa de atenuación.

(TS, Sala de lo Penal, de 12 de enero de 2017, rec. Núm. 799/2016)

Delito continuado de robo en casa habitada. Robo con fuerza.  Garaje comunitario de vivienda en propiedad horizontal. - Dependencia de casa habitada. El tipo agravado de robo que recoge el art. 241, comprende tanto su comisión en casa habitada, como en cualquiera de sus dependencias, siendo los casos más controvertidos cuando acaecía el robo en dependencias ubicadas en edificio en propiedad horizontal, donde el acceso a las mismas, no se realizaba desde el interior de la vivienda, sino desde la escalera u otro elemento común al servicio de los diversos propietarios del inmueble. Los garajes comunes sitos en edificio de propiedad horizontal, tienen la consideración de dependencia de casa habitada, siempre que tengan las características siguientes:

1. contigüidad , es decir, proximidad inmediata, absoluta, extrema o directa con la casa habitada; que obviamente puede ser tanto horizontal como vertical; 
2. cerramiento , lo que equivale a que la presunta dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada; 
3. comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la presunta dependencia; es decir, que medie, puerta, pasillo, escalera, ascensor o pasadizo internos que unan la dependencia donde se comete el robo con el resto del edificio como vía de utilizable acceso entre ambos. 
4. unidad física, aludiendo al cuerpo de la edificación.

(TS, Sala de lo Penal, de 21 de diciembre de 2016, rec. Núm. 163/2016)

Delito continuado de apropiación indebida. Tarjetas black. Atenuante de reparación de daño. Retribuciones de los consejeros de la Caja y posteriormente del banco tras su transformación a través de una tarjeta VISA que vendría a complementar las dietas que ya recibían. El montante de dinero que representaba el uso de esas tarjetas no se incluía dentro de las relaciones contractuales ni figuraba en el certificado de haberes que la Caja facilitaba cada año para que sus directivos realizaran sus respectivas declaraciones de la renta. Práctica que por situarse al margen de las previsiones legales, estatutarias y contractuales, propiciaba la salida de fondos de la entidad de forma delictiva y en claro detrimento del patrimonio de las entidades. Todos los acusados frente al empleo de las tarjetas eran absolutamente responsables en su determinación de descartarlas. Si en vez de ello optaron por usarlas en aras de su lucro personal, es claro que contribuyeron a la merma de un caudal que no tenían más derecho a disponer que lo que respondiera a sus respectivos contratos. No se pueden escudar los acusados en que la entidad lo sabía y consentía, tratándose precisamente de los integrantes de dos de sus tres órganos de gobierno los que así se conducían. Atenuante muy cualificada de reparación de daño para aquellos acusados que ingresaron las cantidades extraídas y la atenuante simple para los que consignaron las cantidades judicialmente.

(AN, Sala de lo Penal, de 23 de febrero de 2016, rec. Núm. 8/2016)