Posibilidad de aplicación del subtipo atenuado de tráfico de drogas cuando hay notoria importancia
Delito contra la salud pública. Trafico de drogas. Subtipo atenuado. Modalidad agravada. Cantidad de notoria importancia.
Modalidad atenuada del artículo 368.2 CP (en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable) y compatibilidad del mismo con las modalidades agravadas del 369 CP. El hecho de que la cantidad aprehendida rebase el límite cuantitativo de la notoria importancia no es en principio obstáculo para su aplicación, ya que en la atenuación no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, es decir, el art. 368.2.º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad".
Ahora bien, es una realidad que no deja de ser especialmente significativa por su potencialidad para comprometer el bien jurídico protegido, la salud pública, sobre todo en cuanto supera con creces, en casi 29 Kg, el umbral de la modalidad agravada prevista en el artículo 369.1.5º CP. Ante tal magnitud objetiva, la aplicación de la modalidad atenuada queda supeditada a una participación en los hechos de muy escasa entidad, o a unas circunstancias personales especialmente significativas que no ocurren en este caso ni lo uno ni lo otro. La sentencia de instancia alude a "la ausencia de antecedentes penales y policiales desfavorables o de información alguna que relacione a los autores con ambientes delincuenciales, su normalizadas circunstancias personales, familiares, laborales y sociales (según acredita la defensa mediante documenta)". Que se trate de delincuentes primarios, con arraigo familiar y social podrá ser tomado en consideración a otros efectos, pero por sí solos son factores neutros, que si bien no operan en contra, tampoco neutralizan la gravedad objetiva de los hechos ni obliga a considerar el tipo atenuado. En lo que afecta a la participación de los acusados, aun admitiendo por estricto sometimiento al relato fáctico, que los recurrentes fueron ajenos a la operación que movilizó el alijo del que se desgajó el fardo del que se apropiaron, y que se trató de un mero hallazgo casual, se hicieron con la cuantiosa sustancia en el afán de proceder a su distribución entre terceros, lo que dista mucho de conformar una participación residual, aun cuando la pretendieran afrontar en solitario al margen de cualquier concierto con redes de tráfico.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 16 de enero de 2025, recurso 4984/2022)