Edificación infringiendo todas las condiciones prohibitivas que la hacían no autorizable

De los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo. Bien jurídico protegido. Elementos del tipo. Ley penal en blanco.

El bien jurídico protegido por el artículo 319.2º CP (Delitos contra la ordenación del territorio) no es la normativa urbanística en sí misma considerada, sino el valor material de la ordenación del territorio. Entendida como garantía de una expectativa de utilización racional de un recurso natural limitado como es el suelo, orientada a optimizar, además, los intereses generales, tal como compele el artículo 45 CE.

Por tanto, la lesividad penalmente relevante de la conducta constructiva no se mide, solo, por la correspondencia entre lo edificado y las condiciones normativas para edificar. Las desviaciones del marco de la autorización -la licencia o la norma- son, prima facie, reparables y sancionables por la normativa administrativa sectorial. Incluso, la edificación sin licencia realizada en suelo no urbanizable cuando no afecta a espacios protegidos o de especial relevancia como los precisados en el apartado primero del artículo 319 CP no pasa, necesariamente, por la sanción penal.

Lo que se castiga penalmente son las acciones constructivas en un suelo no urbanizable que en atención al cómo, qué, dónde o por quién se construye infringen de forma nuclear las condiciones que garantizan, mediante la ordenación urbanística, el acceso y el uso racional del suelo de manera controlada, transparente, igualitaria y respetuosa con los fines de preservación de determinados espacios por sus especiales características o valores paisajísticos.

El grado de lesión del bien jurídico, es lo que impide que lo edificado, atendidas las normas vigentes al momento de ejecución, pueda ser autorizable. Mediante el delito del artículo 319.2 CP se castigan aquellas actuaciones edificativas que infringen las condiciones de ordenación urbanística vigentes hasta un punto tal en que la propia normativa administrativa, aun partiendo de los estándares de interpretación más flexibles y favorables, no permite sanar o reducir a límites tolerables el grado de antijuricidad, de confrontación con los valores e intereses colectivos que protege. ¿Cuándo cabe considerar que una edificación no es autorizable?. La condición de no autorizable debe analizarse en función de las características de la obra al tiempo de su ejecución y de la normativa urbanística aplicable en ese momento. La posterior modificación de la norma no entraña que puedan también modificarse "ex post" las condiciones de producción de lo ya edificado, convirtiéndolo, con efectos "ex tunc", en autorizable y, con ello, en atípico.

Dado el componente extrapenal del tipo, como ley penal en blanco, cabe aceptar que, si se producen posteriores modificaciones normativas de las condiciones de autorización que hicieran al hecho constructivo inocuo a efectos típicos, se daría una suerte de efecto retroactivo del contenido "normativo extrapenal" del tipo a favor de reo.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 31 de mayo de 2023, recurso 3901/2021)