Penalidad aplicable a un delito continuado de hurto de acciones constitutivas de delitos leves y delitos menos graves
Delito de hurto. Delito continuado. Aplicación de las penas. Cláusula de la penalidad exacerbada.
La cuestión de evidente interés casacional a los efectos y en los términos precisados en el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016: la articulación entre los artículos 74. 1º y 74. 2º, ambos CP, cuando la relación de continuidad se integra por dos delitos contra el patrimonio de diversa naturaleza, uno, menos grave y, otro, leve.
La inaplicación de la regla de exasperación del artículo 74. 1º CP resulta en este caso procedente. No porque de aplicarse se incurriría en la prohibición de doble valoración, sino porque se castiga más de lo que resulta compatible con la vigencia de los principios de culpabilidad y merecimiento como límites materiales a la cuantía de pena imponible. No cabe duda de que el caso plantea la necesidad de un nuevo ajuste que permita la adecuada articulación aplicativa entre el artículo 74. 1º y el artículo 74. 2º, ambos, CP, lo que en nada compromete el sentido y alcance del Acuerdo de Pleno. Precisamente, lo que el Acuerdo puso de relieve era la necesidad de una evaluación normativa de los riesgos de exceso que pueden derivarse de la regla penológica de la continuidad mediante la fórmula de la absorción agravada.
El Acuerdo identificó el riesgo de doble agravación en los delitos patrimoniales, pero ello no quiere decir que agotara todo el "mapa de riesgos" posibles que pueden derivarse, precisamente, de la delicada operación que supone, para aprehender mejor el injusto realizado y la culpabilidad del autor, la unión de varios comportamientos que cumplen individualmente un tipo penal. Debe insistirse en que la clave normativa del delito continuado es la existencia de una pluralidad de acciones u omisiones que se unifican jurídicamente, por lo que el presupuesto fáctico de partida es coincidente con el que sirve de base al concurso real de delitos.
Por ello, y sin perjuicio del nexo de continuidad que se establece entre la pluralidad de hechos que individualmente constituyen otras tantas realizaciones típicas y se aglutinan en el delito continuado, ello no quiere decir que aquellos desaparezcan. Precisamente, el artículo 74. 1º CP reclama identificar, de entre todos los delitos que integran la relación concursal especial, el más grave, como presupuesto de la fijación de la pena por el conjunto.
Es obvio, por tanto, que el delito continuado se construye, expresamente, sobre "infracciones". Y si ello es así, en la lógica de las consecuencias necesarias y sistemáticas, nada autoriza a que el resultado en términos de pena exceda del que resultaría de la simple suma de las penas previstas para cada una de ellas. Con la sola excepción, legalmente prevista ex artículo 74.2 CP, de los delitos patrimoniales en atención, precisamente, al perjuicio total causado.
Port tanto, en delitos patrimoniales, cuando quepa trazar una relación de continuidad entre acciones constitutivas de delitos leves y constitutivas de delitos menos graves o graves, la regla de exacerbación del artículo 74. 1º CP solo podrá activarse si dicha relación se integra, al menos, por dos delitos que constituyan delitos de naturaleza menos grave o grave.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 14 de febrero de 2023, recurso 2318/2020)