Delito de embaucamiento (Grooming)
Agresiones sexuales. Delitos relativos a la prostitución y explotación sexual de menores. Delito de embaucamiento (Grooming). Difusión de pornografía a menores. Exhibicionismo. Concurso de normas. Presunción de inocencia.
Concurso de normas respecto del delito de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico, relación de consunción con el art. 189.1.a) del CP.
En el delito de embaucamiento el sujeto activo a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacta con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor.
La relación entre los arts. 183 ter 2º y 189 del CP es la propia del concurso de normas, de suerte que si a la estrategia inicial de acercamiento siguen actos ejecutivos propios del delito de pornografía infantil, la condena por el art. 189 absorberá el desvalor de las maniobras aproximativas que han permitido ese resultado.
En los casos en los que el menor se negó a enviar las imágenes solicitadas, se condena sólo por el 183, y cuando el menor sí las envió, condena sólo por el 189. En ningún caso condena al acusado por el 183 ter 1 y por el 189.1 a) en relación a la misma víctima.
Acerca del valor de los pantallazos de conversaciones mantenidas en redes sociales o sistemas de mensajería, la falta de un dictamen pericial de autenticidad, cuando uno de los interlocutores niegue ser el autor de los mensajes vertidos en un sistema de comunicación telemática, obliga a descartar cualquier duda acerca del origen de esas afirmaciones, y la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria; salvo en aquellos casos en los que existan otros elementos de prueba, debidamente valorados por el órgano decisorio, que pongan de manifiesto, más allá de cualquier duda razonable, el origen y la autoría de esos enunciados.
Por otro lado, el registro de dispositivo de almacenamiento masivo y el volcado de datos, no exige como presupuesto de validez la presencia del Letrado de la Administración de Justicia.
Por tanto, la garantía de preservación e integridad de los datos no se hace recaer, como presupuesto habilitante, en la presencia del Letrado de la Administración de Justicia. La segunda, que el dictamen pericial no es imperativo para hacer valer el contenido de esos datos. La prueba pericial, sólo "en su caso", resultará indispensable. El medio idóneo e imprescindible para garantizar la identidad de los dispositivos incautados será su adecuada reseña por el Letrado de la Administración de Justicia en el acta del registro cuando el dispositivo haya sido incautado. Es la "adecuada reseña" por el Letrado de la Administración de Justicia de los dispositivos incautados, más que su presencia en el volcado, lo que contribuye a reforzar las garantías de autenticidad. Se proclama por tanto el carácter no imperativo de esa intervención del fedatario judicial en el acto del volcado.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 22 de septiembre de 2022, recurso 4317/2020)