Fusión de sociedades. Principio de realidad del capital social. Protección de los derechos de los acreedores
Registro Mercantil. Fusión de sociedades. Aumento de capital de la absorbente, que no queda cubierto por el patrimonio de dicha sociedad tras la fusión. Constancia de la fecha de comunicación del acuerdo de fusión a los acreedores.
Conforme al principio de realidad del capital social, es nula la creación de participaciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad, y no cabe crear participaciones por una cifra inferior a la de su valor nominal. A tal efecto, el legislador añade determinadas cautelas, como es la exigencia de acreditación suficiente de la realidad de esas aportaciones (o la responsabilidad por la realidad y valoración de las mismas si son no dinerarias) como requisito previo a la inscripción de un aumento de su capital. Por ello, en las fusiones y escisiones, para que sean viables se exige legalmente la necesaria cobertura de la cifra de capital para la sociedad resultante o beneficiaria ex artículo 34.3 de la Ley 3/2009 (del que resulta que el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen debe ser igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente) y sin perjuicio de que la necesidad del informe del experto quede dispensada cuando ninguna de las sociedades que participen en la fusión sea anónima o en atención en ciertos supuestos de fusiones y escisiones «simplificadas».
El ordenamiento protege los intereses de los acreedores de las sociedades involucradas en una fusión pues aun no formando parte del procedimiento, el efecto esencial de ésta, la sucesión universal, les afecta profundamente al modificarse la persona de su deudor sin que hayan prestado su consentimiento. Tradicionalmente nuestro se ha estructurado la protección de los derechos de los acreedores en torno a dos derechos esenciales: el de información de las condiciones en que se produce el fenómeno de la sucesión universal y el derecho de oposición; la evolución legislativa ha oscilado ostensiblemente hacia la intensificación del derecho de información en detrimento del contenido y eficacia del derecho de oposición. La práctica de la publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual no es irrelevante respecto de los acreedores; bien al contrario, en cuanto manifestación de su derecho de información, la falta de cumplimentación o su cumplimentación defectuosa puede dar lugar a la impugnación del proceso de fusión. Su trascendencia la confirma el artículo 43.1 de la Ley 3/2009 que, frente a la regulación anterior (artículo 242 de la Ley de Sociedades Anónimas) incorpora como requisito que el anuncio o la comunicación comprenda «el derecho de oposición que corresponde a los acreedores». Resultando así que dicho requisito puede dar lugar a la impugnación de la fusión por contravención de las previsiones legales, es evidente que el documento presentado debe recoger debidamente los particulares que permitan al registrador calificar este extremo.