Modificación del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital
Se publica en el BOE de 13 de abril la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas, con entrada en vigor el 3 de mayo, al objeto de transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE, cuyo fin sería que los accionistas participen más a largo plazo en las sociedades cotizadas en las que invierten.
Aquellas sociedades cotizadas con una base accionarial orientada mayoritariamente al rendimiento en el corto plazo, tienen incentivos para detraer recursos para la inversión productiva en el largo plazo, la cual contribuiría a mejorar la sostenibilidad y rentabilidad futura de dichas sociedades cotizadas. Estas estrategias de inversión cortoplacistas influyen en que la sociedad cotizada se centre esencialmente en el rendimiento financiero en beneficio exclusivo de sus accionistas y los demás objetivos no financieros de la sociedad y los intereses de otros grupos de interés, y muy especialmente de sus trabajadores, pasan así a un segundo plano.
Una mayor implicación de los accionistas en el gobierno corporativo constituye uno de los instrumentos que pueden contribuir a mejorar el rendimiento financiero y no financiero de esas sociedades. Además, una mayor implicación por parte de todos los interesados, en particular los trabajadores, en el gobierno corporativo constituye un factor importante a la hora de garantizar un enfoque más a largo plazo por parte de las sociedades cotizadas y beneficiará a la sociedad en su conjunto.
La Ley incorpora como novedades las disposiciones de la Directiva sobre la política de transparencia de los inversores institucionales, los gestores de activos y los asesores de voto.
Se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva y la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. La modificación legal tiene por objeto obligar a las sociedades gestoras de estas instituciones y entidades a elaborar y publicar una política de implicación. Esta política debe explicar, entre otros aspectos, cómo integran la implicación de los accionistas en su política de inversión y cómo han ejercido, en su caso, los derechos de voto en las juntas generales de accionistas de las sociedades en las que invierten, en especial en las votaciones más importantes y, en su caso, el recurso a los servicios de asesores de voto.
Dado que la Directiva 2017/828 incluye entre los gestores de activos a las empresas de servicios de inversión que proporcionen servicios de gestión de cartera a inversores, es necesario modificar el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, para prever esta obligación de las empresas de servicios de inversión, de manera análoga a lo que se establece para las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva.
Se impone a los gestores de activos para con los inversores institucionales cuyos activos gestionen, la obligación de poner anualmente en conocimiento de las entidades con las que hayan concluido los acuerdos de gestión de activos, entre otros aspectos, la forma en que su estrategia de inversión y su aplicación se ajustan a dicho acuerdo y contribuyen al rendimiento a medio y largo plazo de los activos.
Derecho de las sociedades a identificar a los accionistas
El carácter anónimo de los socios de las sociedades anónimas se reputa respecto de terceros como consecuencia del carácter capitalista y no personalista de la sociedad y del privilegio de la limitación de la responsabilidad únicamente al capital aportado; pero no es consustancialmente aplicable en el plano interno. Por ello, la Ley mantiene este derecho en favor de las sociedades sin limitación, pese a que la Directiva permite a los Estados miembros regular que solo se pueda identificar a los accionistas que posean más de un determinado porcentaje de acciones o de derechos de voto, que no podrá exceder del 0,5 %.
Ante la peculiaridad de los mercados regulados en España, como es la bolsa de valores, donde estamos en presencia de sistemas de tenencia indirecta de acciones y de doble escalón y donde no es infrecuente que el accionista formal reconocido en el registro no se corresponda con el beneficiario real último de los derechos económicos y políticos asociados a dichas acciones, ahora se reconoce el derecho de las sociedades a identificar no solo a los accionistas formales, sino también a los beneficiarios últimos. Y en segundo lugar, mantiene expresamente inalterado el sistema español vigente en la actualidad de registro de valores.
Asesores de voto de sociedades cotizadas
Los asesores de voto, también denominados proxy advisors de gran importancia en el funcionamiento de las juntas generales de accionistas, también son tratadas en la Directiva que se traspone con esta norma. Cada vez un mayor número de inversores contrata los servicios de estos profesionales para determinar cómo ejercer los derechos de voto asociados a sus inversiones. En España, su regulación podría realizarse a través de la modificación de diversas leyes, ya sea en sede de normativa societaria, de la inversión colectiva o del mercado de valores. Sin embargo, parece más apropiado que la reforma legal se aborde en el Texto Refundido de Ley del Mercado de Valores, ya que las obligaciones que se les imponen son de transparencia y no innovan el contrato de sociedad, y la información básica de la que se sirven para elaborar sus recomendaciones es la información periódica regulada asimismo en dicha Ley.
Derecho de los accionistas a pronunciarse sobre las remuneraciones de los administradores
La Directiva permite a los Estados miembros regular que la política de remuneración de administradores pueda estar vigente hasta cuatro años antes de ser aprobada por la junta general de accionistas, o que el voto de esta tenga meramente efectos consultivos. La regulación nacional vigente hasta ahora es más exigente que la Directiva, estableciendo un plazo de tres años y configurando el voto de la junta general de accionistas como vinculante; por lo que esta Ley mantiene este régimen inalterado en sus elementos principales e introduce alguna modificación de cierta relevancia (en la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas ) en el informe anual de remuneraciones, cuyo contenido pasa a ser más detallado como consecuencia de la transposición de la Directiva y donde el auditor legal o la entidad auditora se asegurarán de que se ha facilitado el informe anual de remuneraciones.
Operaciones vinculadas
El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ya las regulaba, pero deben introducirse modificaciones para dotar al régimen de operaciones vinculadas de mayor claridad y sistematicidad. Se mantiene el régimen general aplicable al conjunto de las sociedades de capital (inclusive las sociedades cotizadas), y que se articula en torno al conflicto de interés y el régimen de dispensa. Las modificaciones introducidas versan sobre las especialidades que deben tenerse en cuenta en las operaciones vinculadas de las sociedades cotizadas, con la finalidad de garantizar que se ajustan a lo dispuesto por la Directiva y de ganar en coherencia interna y mejorar la sistemática. A estos efectos se introduce en el Título XIV, dedicado a las sociedades anónimas cotizadas, un nuevo Capítulo VII bis enteramente dedicado al régimen de operaciones vinculadas. Como novedades;
- adaptación de la definición de operación vinculada a la recogida en las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF). Es cierto que las previsiones en materia de sociedades cotizadas no tienen por qué coincidir al pie de la letra con las establecidas en la parte general, entre otros motivos porque esta define las «personas vinculadas a los administradores» y la Directiva se ocupa de las «partes vinculadas a la sociedad cotizada» y por referencia a una normativa contable, como son las normas internacionales de contabilidad, solo aplicables a estas. No obstante, en el plano material, resulta altamente conveniente aproximar sustantivamente ambos tratamientos para evitar contradicciones de valoración difícilmente justificables.
- necesidad de ampliar el espectro de personas vinculadas ya que se dejaba fuera a las sociedades o entidades en que el administrador tiene una participación relevante o desempeña un puesto clave. Resulta igualmente oportuno incluir expresamente entre las personas vinculadas al administrador aquellas que han procurado su nombramiento para que las represente en el órgano de administración, que son fuente de un conflicto de interés por cuenta ajena.
- La Directiva permite que el deber de abstención de los consejeros de la matriz en la filial (cotizada) no sea aplicable a las operaciones intragrupo, precisamente para facilitar la economía y la planificación estratégica de los grupos de la que las operaciones internas constituyen un elemento indispensable. No se puede privar a la matriz de participar en este tipo de decisiones estratégicas a través de sus consejeros dominicales. Por ello es preciso no privar del voto a los consejeros afectados en estos casos, para lo cual el derecho nacional debe proporcionar una protección adecuada de la filial y de sus accionistas externos. Esta protección adecuada debe consistir en la previsión de una regla de la inversión de la carga de la prueba o entire fairnesstesty se introduce un nuevo precepto (artículo 231 bis), bajo la denominación de «Operaciones intragrupo», en el cual se recogen estas reglas. Evidentemente, este nuevo régimen no es aplicable a las operaciones entre sociedades íntegramente participadas, puesto que estas operaciones no están sujetas, por definición, a conflicto de interés.
- obligación de publicar la información relevante relativa a aquellas operaciones que superen determinados umbrales cuantitativos, acompañada con un informe elaborado por la comisión de auditoría, a más tardar en el momento de su celebración. Los umbrales que fija tienen la finalidad de alcanzar un equilibrio razonable entre la debida protección de los intereses sociales y de los socios minoritarios y los costes administrativos y burocráticos de la medida.
- Para la aprobación de las operaciones vinculadas, se respetan las actuales competencias de la junta general, por ejemplo, para autorizar o dispensar a los miembros del consejo de administración la realización de aquellas operaciones cuya cuantía exceda el diez por ciento de los activos sociales. En cuanto a la participación en la votación de socios en situación de conflicto, se establece una regla especial para las sociedades cotizadas, distinta de la recogida con carácter general. Así, este artículo 190 sólo obliga a la abstención del socio en determinados supuestos, permitiendo en los demás supuestos de conflicto su participación en la votación y fiando la protección del minoritario a una inversión de la carga de la prueba en sede judicial. Para la impugnación de acuerdos societarios en las sociedades cotizadas, se ha preferido reforzar, como regla especial aplicable a estas, la protección de los socios minoritarios, de forma que los socios en situación de conflicto sólo podrán votar si la operación sujeta a decisión ha sido aprobada por el consejo de administración sin el voto en contra de la mayoría de los consejeros independientes. El consejo de administración será competente para aprobar el resto de operaciones vinculadas salvo que, por sus especiales características, se sujeten a un procedimiento de aprobación menos exigente y más ágil. En este sentido, las operaciones estandarizadas cuyas tarifas son fijadas por el suministrador del bien o servicio de que se trate y cuyo importe no supera el 0,5 por ciento del importe neto de la cifra de negocios de la sociedad, no requieren anuncio público previo por la sociedad y para su aprobación basta que se realice por un órgano o persona con poder de representación suficiente.
Otras reformas en el gobierno corporativo y funcionamiento de los mercados de capitales.
La norma que comentamos, también incluye modificaciones de otros aspectos en las que se destacan las siguientes:
- Modifica el artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital para reforzar el deber de diligencia de los administradores, en consonancia con las exigencias del buen gobierno corporativo.
- Modifica el artículo 529 bis de la Ley de Sociedades de Capital para establecer que los consejeros de las sociedades cotizadas deberán ser necesariamente personas físicas.
- Se incluyen las denominadas «acciones de lealtad» con voto adicional, permitiendo a las sociedades cotizadas contemplarlas en sus estatutos sociales. De esta forma, se permite que los estatutos otorguen derechos de voto adicionales a las acciones que haya mantenido su titular ininterrumpidamente durante un periodo de tiempo mínimo de dos años (favorece la inversión en la sociedad en el largo plazo y reduce presiones cortoplacistas).
- Con el objetivo principal de hacer más simples y ágiles los procesos de captación de capital en el mercado, reduce de quince a catorce días naturales, el plazo mínimo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente rebajando costes, como los de aseguramiento, vinculados al riesgo de mercado. Para la exclusión del derecho de suscripción preferente en sociedades cotizadas, se requiere con carácter general el informe del experto independiente, siempre que el consejo de administración eleve una propuesta para emitir acciones o valores convertibles con exclusión del derecho de suscripción preferente por un importe superior al veinte por ciento del capital (por debajo de esa cifra se suprime la obligación). Respecto a la delegación en los administradores de la facultad de aumentar el capital con exclusión del derecho de suscripción preferente, se limita a un máximo del veinte por ciento del capital (hasta ahora se aplicaba la regla general del cincuenta por ciento). Se permite con carácter general la entrega y transmisión de las nuevas acciones una vez otorgada la escritura de ejecución del aumento y antes de la inscripción. Igualmente, se suprime para las sociedades cotizadas la necesidad de hacer constar en el acuerdo de emisión la posibilidad de suscripción incompleta como requisito para la eficacia del aumento.
- Modifica el Código de Comercio en pro del Buen Gobierno Corporativo y de la Responsabilidad Social Corporativa, divulgando al mercado el estado de situación y las medidas implementadas en relación con la participación de los trabajadores.
- Modifica la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, para incluir el informe anual de remuneraciones de los consejeros entre la información cuya existencia debe comprobar el auditor al analizar el informe de gestión de las sociedades cotizadas. También se ajusta la exigencia de establecer una comisión de auditoría a las entidades de interés público cuando son entidades dependientes en estructuras de grupos. En estos supuestos, para que resulte aplicable la excepción a la obligación de contar con una comisión de auditoría, dichas entidades deberán estar participadas íntegramente por la sociedad dominante o, en caso contrario, la aplicación de la exención deberá ser acordada por la junta general de accionistas por unanimidad.
- Modifica la Ley del Mercado de Valores en relación al folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado. Se eleva a ocho millones de euros del importe en las ofertas públicas de venta a partir del cual es obligatorio elaborar y publicar folleto, salvo en el caso del sector de entidades de crédito, para las que el umbral debe permanecer en cinco millones. La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) tendrá la facultad de exigir folleto cuando la emisión no supere los umbrales mencionados. Se elimina la obligación de las empresas cuyas acciones cotizan en mercados regulados de publicar información financiera trimestral (salvo que la empresa siga queriendo hacerlo o la CNMV lo exija). Esto supone homologar la norma española con la de otros países de la Unión Europea. También se regula en esta Ley las obligaciones de los administradores de comunicar participaciones significativas, por lo que se elimina de la Ley del Mercado de Valores. Se exceptúa la obligación de elaborar el informe anual de gobierno corporativo a las entidades emisoras de valores distintas de las sociedades anónimas cotizadas y la obligación de comunicar la información sobre gobierno corporativo a la CNMV para su publicación.