Delito de discriminación y odio en las letras de canciones
Delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas. Delito de odio. Delito de discriminación. Derecho a la libertad de expresión. Irretroactividad de la ley penal.
La Decisión Marco de la Unión Europea 2008/913/JAI, impone la tipificación de la negación del genocidio en la medida en que se trate de una forma de incitación al odio contra minorías.
La nueva regulación del art- 510 a raíz de la LO 1/2015, tipifica dos grupos de conductas: de una parte, y con una penalidad mayor, las acciones de incitación al odio o la violencia contra grupos o individuos por motivos racistas, antisemitas u otros relativos a su ideología, religión, etnia o pertenencia a otros grupos minoritarios, así como los actos de negación o enaltecimiento de los delitos de genocidio, lesa humanidad o contra las personas o bienes protegidos en caso de conflicto armado que hubieran sido cometidos contra esos grupos, cuando ello promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad u odio contra los mismos; y de otra parte, los actos de humillación o menosprecio contra ellos y el enaltecimiento o justificación de los delitos cometidos contra los mismos o sus integrantes con una motivación discriminatoria. Pero el legislador de 2015 ha detallado expresamente un mayor número de acciones a las que antes no alcanzaba fácilmente esa redacción originaria, pero sin suprimir las que en esta tenían cabida y por tanto ya estaban castigadas.
La libertad de expresión, no ampara mensajes racistas o xenófobos, porque no es un derecho absoluto, y no puede ofrecer cobertura al llamado "discurso del odio" , esto es, a aquél desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular.
El delito contemplado en el art. 510, es de riesgo abstracto puro, potencial o posible; es, por lo tanto, también, un delito de mera actividad, que se consuma por la sola incitación a las variables discriminatorias y los únicos elementos que exige el tipo son la emisión del mensaje provocador o discriminatorio (elemento objetivo) y la voluntad de emitirlo, pese a ser conocedor de ese contenido (elemento subjetivo), al que, si se quiere, habrá que añadir ese riesgo, pero insistiendo que se trata de un riesgo abstracto, entendido en el sentido de que sea potencialmente idóneo a la incitación, y queda consumado sin necesidad de que se consiga lo que con ella se persiga, es decir sin que se produzca un resultado de peligro. La libertad de expresión no debe primar a costa de quebrar la dignidad de la persona.
A partir de las canciones interpretadas por dos grupos musicales en un concierto, interpretó varias canciones con trasfondo común referidas a la supremacía de la raza y consiguiente discriminación de personas que no pertenecen a dicha raza con la finalidad de extender el odio y la violencia como consecuencia de la xenofobia y antisionismo; material que tiene un trasfondo común referido a la supremacía de la raza blanca.
Por último señalar la responsabilidad penal de los distribuidores de las canciones, quienes también se dedicaban al merchandising y venta de productos propio. No aplicación del régimen de responsabilidad en cascada del art. 30 CP que señala que en los delitos que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente, ya que los acusados no vienen acusados "por sus funciones como editor o productor de discos, sino como distribuidor y vendedor de los mismos sabiendo de su contenido. Donde ha de ponerse el acento de cara a dilucidar la responsabilidad penal en papel fundamental que tuvieron en la difusión de un determinado material con cuya distribución no solo es que estuvieran de acuerdo, sino que se implicaron en ella y la difusión de ese material que se ponía en circulación era una labor de todos, en la que cada cual asume un papel, pero en la que todos estaban de acuerdo, razón por la que habrá que hablar de coautoría propia, con exclusión, en consecuencia, del régimen del art. 30 CP.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 11 de diciembre de 2020, recurso 462/2019)