Ejecución penal de la persona jurídica. Consideraciones generales, régimen procesal, especialidades, lagunas normativas y aplicación extensiva de los sustitutivos penales y de la suspensión de la pena por indulto

Gabriel Antonio Fernández Villegas
Abogado 2223 ICAALM

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1. Introducción

La responsabilidad penal de las personas jurídicas supone el inicio de una «nueva normalidad» en nuestro ordenamiento jurídico. A lo largo de este artículo se analiza la aplicación de las penas susceptibles de imponerse a las personas jurídicas considerando las distintas dificultades o especialidades de carácter procesal que supone su ejecución, si bien se ha de tener en cuenta que el legislador no ha previsto de forma directa la aplicación de los sustitutivos penales establecidos en la legislación penal aplicables a las personas jurídicas, así como tampoco la aplicación de la suspensión de la condena o el indulto de una forma específica, tal y como requeriría la normativa en materia penal.

2. Establecimiento de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas

La responsabilidad penal de la persona jurídica como sujeto susceptible de ser responsable penalmente de forma autónoma o independiente de los miembros u órganos de los que está formada, además de una exigencia establecida desde la legislación comunitaria¹, se corresponde con una necesidad social de frenar un tipo de delincuencia caracterizada por el desarrollo de actuaciones criminales de gran trascendencia (por ejemplo, estafas financieras) realizadas por personas jurídicas, caracterizadas por complejos mecanismos y estructuras internas, que dificultarían la posibilidad de establecer responsabilidad penal por actuaciones de carácter delictivo a una persona física dentro de estos sistemas de organización. El establecimiento de un sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica supone dejar atrás el viejo aforismo incrustado en nuestro sistema jurídico de societas delinquere nec punire potest, superando por tanto la aplicación del derecho penal solo a las personas físicas. Así, la responsabilidad penal de la persona jurídica se incorpora al ordenamiento jurídico español a través de la reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 5/2010, desarrollándose a través de la también reforma del Código Penal, establecida por la Ley Orgánica 1/2015 y que ha establecido un verdadero sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica dentro del ordenamiento jurídico español.

El sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica está regulado principalmente en los artículos 31 bis a 31 quinquies del Código Penal, al que se le aplican las penas establecidas en el artículo 33.7, determinándose bajo una serie de reglas establecidas en relación con sus particularidades, establecidas en el artículo 66 bis del mismo cuerpo legal. Dicho sistema se basa en un sistema de autorresponsabilidad, de forma que «la responsabilidad penal de la persona jurídica es autónoma e independiente de la de la persona física que haya ejecutado materialmente el delito» (STS de 21 de junio de 2017 y 11 de octubre de 2017) (Francis Lefebvre, 2016, cap. 13, marginal 3137), por cuanto:

1. No es necesario que haya condena a la persona física para condenar a la persona jurídica (STS de 11 de octubre de 2017).
   
   

   Basta para condenar a la persona jurídica que haya sido suficientemente probado que un sujeto de los aludidos (art. 31 bis.1 CP)² ha cometido el delito, aunque: no se haya podido descubrir exactamente quién fue; no se haya podido dirigir el procedimiento contra él; haya fallecido; o se haya sustraído a la acción de la justicia.

2. Además, las circunstancias agravantes y las circunstancias atenuantes relativas a la culpabilidad que concurran en la persona física no son trasladables a la persona jurídica (art. 31 ter CP)³.
3. No es aplicable la regulación de la coautoría y la participación delictiva entre personas físicas y jurídicas.
   
4. No es necesario que el delito de la persona física (administrador o empleado) llegue a consumarse para poder imputar responsabilidad penal a la persona jurídica (STS 3 de noviembre de 2016, que condena a una persona jurídica por una tentativa de estafa procesal). En este sentido, la mención al «delito» (art. 31 bis.1 CP) abarca tanto el delito consumado como el intentado, a menos, lógicamente, que el motivo de la no consumación sea precisamente la diligencia de la persona jurídica, sus administradores o empleados en la prevención del delito (Francis Lefebvre, 2016, cap. 13, marginal 3137).

Asimismo,

parece por tanto que nuestro Tribunal Supremo, pese a los vaivenes, con unas fundamentaciones más o menos desarrolladas, más materiales o procesales y más o menos claras, va decantándose, por lo menos de forma mayoritaria, por considerar que el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica es un sistema, primero, propiamente penal y, segundo, de autorresponsabilidad o por hecho propio; postura que, sin duda, entra en evidente y abierta contradicción con lo sostenido con las circulares previamente emitidas por la Fiscalía General del Estado y especialmente con la más reciente, la 1/2016, pero también con algunas de las posturas que, como vimos, había previamente sostenido una parte importante de nuestra doctrina, la cual ha acogido los referidos posicionamientos de la Fiscalía General del Estado y del Tribunal Supremo de una forma, ciertamente, dispar (Galán Muñoz, 2017, pp. 85-97).

Acomodación del modelo procesal penal establecido para las personas físicas a las personas jurídicas dentro del ordenamiento jurídico español

El desarrollo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a partir de la promulgación del artículo 31 bis, conecta la misma con las exigencias y garantías que un procedimiento penal justo debe atender en un estado social y democrático de derecho, de forma que le son aplicables las distintas instituciones que conforman el procedimiento penal. Esta nueva realidad no está exenta de dificultades a la hora de aplicar los mecanismos procesales penales a las personas jurídicas, entre otras razones, porque nuestro ordenamiento jurídico prácticamente estaba sostenido por una responsabilidad penal personal, aplicable a las personas naturales (teoría general del delito), bien directamente por la comisión de delitos, bien desde un sistema de responsabilidad vicarial cuando se trataba de personas jurídicas, en las que se depuraban las responsabilidades penales de carácter personal en relación con las personas responsables vinculadas a la empresa. Así, nos encontraremos casi con un nuevo modelo de responsabilidad penal derivado de la implantación o aplicación de este cauce de depuración de responsabilidad penal dirigido a las personas jurídicas. Esta regulación «amplia el objeto del proceso penal», por cuanto su finalidad ya no va solo a establecer la existencia o no de un delito y de quien lo cometió, sino que debe hacerse cargo de si existe o no responsabilidad penal imputable a la persona jurídica, por cuanto en la cual o través de la cual se cometió el delito. Además de este aspecto, aparece otra cuestión importante a la hora de determinar la culpabilidad y exoneración de la persona jurídica, que es la comprobación en el proceso penal de la eficacia del plan de prevención (plan de cumplimiento normativo) instaurado por la empresa para evitar la comisión de infracciones de carácter penal. Este nuevo modelo, al que también va aparejado una reforma de la Ley de enjuiciamiento criminal que pone plazo a la instrucción, puede poner en tela de juicio la viabilidad del modelo instaurado en España, pero quizás haya

un aspecto aún más disfuncional, sobre el que no parece que ni el Legislador ni algunos entusiastas del nuevo modelo hayan reflexionado a fondo: el de la inadaptación conceptual del modelo procesal continental –y no digamos del español– al sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas basado en el modelo de compliance (Crespo Barquero, 2015, p. 59),

por el cual se intenta introducir, ya no solo en nuestro ordenamiento jurídico, sino también en nuestra estructura social, una concepción distinta, bajo parámetros mucho más sociales de la cultura empresarial. Dentro de esta nueva estructura jurídica diseñada para depurar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, con las excepciones establecidas anteriormente, pero que se considera escasa y disfuncional con el modelo tradicional español, habrá que seguir aplicando la teoría general de las medidas cautelares, por no haber sufrido estas modificación alguna en el proceso penal al respecto.

Las características más importantes del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho vigente son las siguientes:

1. La imputación del delito a la persona jurídica exige un delito cometido por una persona física por cuenta y en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica, que se constituye en el doctrinalmente llamado «hecho de referencia» o «hecho de conexión» entre la responsabilidad individual y la de la persona jurídica (CP, art. 31 bis.1).
2. El delito ha de haber sido cometido, bien por el representante legal de la persona jurídica o por alguna persona autorizada para tomar decisiones en su nombre o con facultades de organización y control (CP, art. 31 bis.1 a), bien por alguien bajo la autoridad de alguna de las personas anteriores que pudo cometer el delito porque estas infringieron gravemente sus deberes de control (CP, art. 31 bis.1 b).
3. Las personas jurídicas solo responden de un número limitado de delitos –sistema numerus clausus– (CP, art. 31 bis.1).
4. Se prevé un régimen específico de exención de responsabilidad basado en la existencia de cumplimiento normativo generalizado por parte de la persona jurídica más allá del caso concreto (CP, art. 31 bis.2 a 5).
5. La pena básica es la multa. El resto de penas previstas (la disolución de la empresa y varias medidas interdictivas: CP, art. 33.7) no son de obligada imposición y están sometidas a unas reglas específicas (CP, art. 66 bis) (Francis Lefebvre, 2016, marginal 1312).

3. Establecimiento de los delitos de los que es susceptible de responsabilidad una persona jurídica

La relación de los delitos a los que es aplicable la responsabilidad penal de la persona jurídica ⁴ viene establecida a lo largo de la parte especial del Código Penal español, si bien estos están aumentando continuamente a través de distintas modificaciones del Código Penal, bien directamente, bien a través de leyes especiales.

Además, la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para transponer Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo, y abordar cuestiones de índole internacional, establece que, respecto al delito de malversación, se incluye el artículo 435. 5.º, que establece la responsabilidad penal en el delito de malversación a las personas jurídicas que gestionen recursos o fondos públicos; asimismo, se añaden: el artículo 285 bis, que tipifica revelar información privilegiada fuera de las funciones normales de quien la revele, poniendo en peligro la integridad del mercado o la confianza de los inversores; el artículo 285 ter, que extiende el contenido de los artículos 284, 285 y 285 bis a los instrumentos financieros, contratos, conductas operaciones y órdenes previstos en la normativa europea y española en materia de mercado e instrumentos financieros, y, finalmente, el artículo 285 quáter, que regula la provocación, la conspiración y la proposición en estos delitos (también añadido en la mencionada Ley de 2019). Asimismo, se modifica el artículo 288. También se introduce el relevante artículo 580 bis, que contempla la responsabilidad penal de la persona jurídica a todas las conductas de terrorismo del Código Penal. Hasta ahora, solo se extendía a los delitos de financiación del terrorismo.

4. Penas aplicables a la responsabilidad penal de la persona jurídica y ejecución

El artículo 33.7 del Código Penal establece las penas aplicables a las personas jurídicas, delimitando que todas serán consideradas como graves, lo que determina que su cancelación, a nivel de antecedentes penales, y la prescripción de las mismas será a los 10 años. Las penas aplicables a las personas jurídicas son:

• Multa por cuotas o proporcional.
• La disolución, que producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
• La suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de 5 años.
• Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de 5 años.
• Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de 15 años.
• Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de 15 años.
• Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de 5 años.

Las penas aplicables a la responsabilidad penal de las personas jurídicas se pueden dividir en penas de carácter eminentemente económico o pecuniarias y aquellas de carácter interdictivo o de privación de derechos. La imposición de la pena de multa es la regla general en el sistema del Código Penal, el resto de las penas tiene un carácter interdictivo que las pone al servicio de una prevención especial ajustada a las circunstancias de cada caso concreto; por eso su imposición y extensión no es automática, sino que se hallará en función de las variables que añade el artículo 66 bis del Código Penal (Dopico Gómez-Aller, 2011, pp. 44-47).

La ejecución de las penas de las que es susceptible una persona jurídica una vez condenada por alguno de los delitos establecidos anteriormente habrá de tener en cuenta las especialidades que representa este modelo de responsabilidad penal, por lo que la efectividad de la misma

habrá de entenderse con quien en cada momento la represente o actúe en su nombre. Al respecto, si la persona jurídica, citada en los términos y con las formalidades previstas en el artículo 119.1 a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hubiere comparecido y designado un representante en el proceso, además de Procurador que le represente y Abogado que le defienda en el juicio, las actividades de ejecución se entenderán con tal representante, a través de su representación procesal, o, de no haberlo hecho, con los que se le hayan nombrado de oficio (Barrientos Pacho, Melero y Gené, 2014).

Por otro lado, es importante tener en cuenta que el artículo 130.2.1 del CP establece un sistema de transmisión de la responsabilidad penal de la persona jurídica, institución inaplicable a la responsabilidad penal de la persona física dentro de la estructura de la teoría general del delito, de forma que, en la aplicación de penas, posibilita que el juez modere el traslado de la pena a la persona jurídica en la que se transforme, quede fusionada, absorbida, etc., en función de la «proporción» que tenga esta en relación con la autora del hecho sancionado, originariamente responsable del mismo, incluyendo así una fórmula de modulación de la pena incorporada a ese régimen de transmisión de la responsabilidad penal (Wolters-Kluwer, 2020).

4.1. Multas por cuotas o proporcional

La pena de multa es

la única pena susceptible de ser impuesta en todo caso a la hora de sancionar a la persona jurídica es la de multa, que por ello será la opción prioritaria de los Sres. Fiscales en sus escritos de acusación, salvo que la gravedad, difusión de los perjuicios y/o especiales circunstancias de la conducta de la que se responsabilice a la corporación, aconsejen otra cosa, [en el mismo sentido,] la pena de multa es potencialmente la más útil para contrarrestar el desequilibrio económico derivado del beneficio y/o ahorro económicos que la corporación infractora obtiene con la actividad delictiva, en buena parte de los casos⁵.

No obstante, también la imposición de la pena de multa a una persona jurídica puede suponer, en determinados casos, una excepción a la independencia de las penas a aplicar a las personas jurídicas y a los sujetos susceptibles de cometer el delito dentro de la estructura de la persona jurídica, por cuanto

se establece que cuando como consecuencia de los mismos hechos se imponga a ambos la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquellos⁶.

Esta regla se prevé para los supuestos como los de pequeñas empresas, en las que, a efectos materiales, la economía de la persona física del administrador y la de la persona jurídica de la empresa coinciden en buena medida. Por ello, se acude a una fórmula que es empleada con frecuencia en la evitación del non bis in idem. Esto evidencia que no se trata tanto de dar cumplimiento al principio de proporcionalidad, como de evitar un efecto material de non bis in idem (Francis Lefebvre, 2016, cap. 13, marginal 3138). La pena de multa está regulada en los artículos 50 y siguientes del Código Penal, facilitándose tan solo unos pocos parámetros específicos para su individualización en el caso de ser impuesta a personas jurídicas;

pese a no estar previsto expresamente por la norma, los Sres. Fiscales habrán de efectuar una lectura conjunta de la pena de multa a imponer y las atenuantes concurrentes en cada caso, de modo que en el supuesto de concurrir varias atenuantes o alguna muy cualificada, ello tenga reflejo en una razonable moderación de la cuantía de la sanción pecuniaria⁷.

El artículo 33.7 a) del Código Penal prevé la posibilidad de imponer la pena de multa, bien en la modalidad de cuotas, bien proporcional.

La multa en la modalidad por cuotas. Existen dos parámetros a establecer, por un lado, el número de días (cuotas diarias), para el cual se establece en el artículo 50.3 del Código Penal unos parámetros, de forma que nunca deberá ser inferior a 10 días ni superior a 5 años, y por otro, el importe de la cuota a imponer a las personas jurídicas, para cuya determinación habrá de atenderse a la capacidad económica de la persona jurídica, será de un mínimo de 30 euros y un máximo de 5.000 euros, conforme establece el número 4 del artículo 50 del Código Penal. Por consiguiente, se habrá de atender, a efectos de calcular el importe de la sanción pecuniaria, a los resultados económicos de las sociedades mercantiles obtenidos en los ejercicios objeto de investigación y a la información patrimonial de la misma.

La multa proporcional, según prevé el artículo 52 del Código Penal, se calcula en atención al daño causado, al valor del objeto del delito o al beneficio reportado por el mismo. El artículo 52.4 del Código Penal establece una serie de criterios para el supuesto de que no fuese posible calcular el importe de la multa proporcional atendiendo a las anteriores variables:

En los casos en los que este Código prevé una pena de multa para las personas jurídicas en proporción al beneficio obtenido o facilitado, al perjuicio causado, al valor del objeto, o a la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, de no ser posible el cálculo en base a tales conceptos, el Juez o Tribunal motivará la imposibilidad de proceder a tal cálculo y las multas previstas se sustituirán por las siguientes: a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso anterior. c) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.

La imposición de la multa podrá someterse a una revisión vía recurso, por lo que su determinación habrá de esta motivada y bajo los parámetros del principio de proporcionalidad.

La institución de la sustitución en la aplicación de penas viene definida en el Código Penal, y se prevé en relación solamente con las personas jurídicas la posibilidad de efectuar el pago fraccionado de la multa, estableciendo en el artículo 53. 5 que:

podrá ser fraccionado el pago de la multa impuesta a una persona jurídica, durante un período de hasta cinco años, cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquella o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general,

circunstancias que habrán de ser debidamente acreditadas.

La aplicación de la pena de multa a los delitos cometidos por las personas jurídicas está directamente relacionada con la pena a aplicar al delito cometido por la persona física dentro del ámbito de la persona jurídica, de forma que la pena de multa podrá ser proporcional al importe establecido en la sentencia objeto del delito, o a través del modelo de cuotas diarias. El pago de la pena de multa extinguirá la responsabilidad penal de la persona jurídica cuando haya sido esta la pena impuesta en sentencia en el procedimiento penal correspondiente, si bien el pago se podrá realizar por la persona condenada o por un tercero por su cuenta. Una cuestión importante, a efectos de establecer la efectividad del pago, es que el órgano judicial que ejecuta tiene potestad para averiguar los bienes o ingresos del condenado, no solo en España, sino que en caso de conocer la existencia de bienes de cualquier tipo, o de ingresos en cualquier país de Unión Europea, a través de los mecanismos establecidos en la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, puede instar a sus homólogos a que intervengan ese patrimonio en pro de la ejecución. Este deber es recíproco en caso de que se pretenda ejecutar una sentencia extranjera en nuestro país, abarcando todos los conceptos económicos establecidos en la sentencia (incluidas las costas), a excepción de la responsabilidad civil, que para su ejecución deberá ampararse en otra normativa europea. Cuando en una sentencia dictada por los tribunales españoles vengan establecidos otros conceptos de carácter económico, se estará a lo dispuesto en el artículo 126 del Código Penal⁸ en relación con el orden de pago, delimitándose el pago de la multa en quinto lugar, por detrás incluso del pago de los honorarios del letrado de la parte ejecutante.

El Código Penal establece la posibilidad de que pueda existir responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa impuesta. No obstante, la pena de multa se configura como pena de carácter taxativo, de forma que el condenado no podrá elegir entre el pago de la multa o la responsabilidad penal subsidiaria, imponiéndose por tanto aquella, siempre y cuando el condenado pueda hacer frente a la misma, bien de forma directa, o a través de la vía de apremio judicial mediante la búsqueda de bienes, su realización forzosa y liquidación de los mismos hasta haber satisfecho las cuantías impuestas, en caso de que se negare a ello. Solamente en el caso de no hallar bienes en su patrimonio o recursos para ser atendida la multa en su integridad, entrará en juego la pena privativa de libertad, después de declarada formalmente la insolvencia del condenado. Por tanto, la declaración formal de insolvencia se alza en presupuesto obligado para entrar a considerar la aplicación de los institutos de la suspensión condicional y de la sustitución, a su vez, de la pena de responsabilidad personal subsidiaria (Barrientos Pacho, Melero y Gené, 2014).

4.2. Penas interdictivas

Siguiendo lo establecido en el artículo 33.7 del Código Penal, además de la multa, se delimitan una serie de penas de carácter coercitivo o privativas de derechos aplicables a las personas jurídicas⁹. Estas penas están sometidas a una serie de principios o reglas establecidas en el artículo 66 bis del Código Penal, a efectos de su determinación e individualización. En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas se estará a lo dispuesto en las reglas 1.ª a 4.ª y 6.ª a 8.ª del primer número del artículo 66, así como a las siguientes:

1. En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del libro II, para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta: su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos; sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores; el puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.
2. Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada, esta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física. Para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:
   
   
   1. Que la persona jurídica sea reincidente.
   2. Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

Cuando la responsabilidad de la persona jurídica, en los casos previstos en la letra b) del apartado 1 del artículo 31 bis, derive de un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control que no tenga carácter grave, estas penas tendrán en todo caso una duración máxima de dos años. Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

1. Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del apartado 1 del artículo 66.
2. Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

Asimismo, establece el artículo 67, que

las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.

El artículo 66 bis 2.ª del Código Penal establece unos requisitos especiales para la imposición de penas interdictivas de larga duración, de modo que, para imponer una de dichas penas por tiempo superior a los dos años, debe concurrir adicionalmente una de estas dos circunstancias:

1. Que la persona jurídica sea reincidente, en el sentido del artículo 22.8.ª del Código Penal.
2. Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

Para imponer una de estas penas por tiempo superior a los 5 años o para la imposición definitiva de la pena del artículo 33.7 e) o de la disolución, en vez de reincidencia debe concurrir, o el segundo supuesto antes mencionado, o la circunstancia de multirreincidencia en el sentido del artículo 66.1.5.ª del Código Penal.

En cuanto a la determinación de la pena, el artículo 66 bis hace una remisión a lo previsto en el artículo 66.1, con excepción de la regla 5.ª, relativa a la multirreincidencia, que, como hemos visto, se toma en consideración a la hora de imponer las penas del artículo 33.7 letras b) a g) por duración superior a los 5 años o con carácter definitivo. Ello supone que el sistema de determinación de las penas es esencialmente el mismo que el de los delitos cometidos por personas físicas¹⁰.

4.2.1. La pena de disolución de la persona jurídica

El artículo 33.7 b) del Código Penal dispone que:

La disolución (de la persona jurídica) producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

Esta solicitud, no obstante,

deberá reservarse para los casos extremos, como los delitos de especial gravedad y repercusión social o que revistan los caracteres del denominado delito masa (con gran número de perjudicados), siempre y cuando la sanción no resulte contraproducente en el caso concreto atendiendo a los criterios a que se refiere el art. 66 bis y cuidando particularmente de velar por el efectivo resarcimiento de las víctimas y/o la protección de los derechos de trabajadores y acreedores de la corporación¹¹.

La pena de disolución atenderá a las normas establecidas para la liquidación de los distintos tipos de formas societarias, si bien, «aun cuando para que el Juez penal pueda recurrir a dichos procedimientos en trámite de ejecutar la pena de disolución, sería precisa una habilitación legal que concrete los exactos términos de dicha remisión normativa».

Finalmente, la ejecución de la pena de disolución comporta la inscripción de la sentencia en el registro público que corresponda, así como que deba procederse a la liquidación de su patrimonio, con arreglo a lo dispuesto en la normativa aplicable al tipo de persona jurídica de que se trate; en este sentido, véase a modo de ejemplo el artículo 371 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio (Francis Lefebvre, 2018, cap. 13, marginal 3248).

4.2.2. La pena de suspensión de actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años

Esta pena también debe estar sometida al principio de proporcionalidad, en relación con las consecuencias que el cese de actividad pueda tener respecto de su estructura laboral y de los derechos de los acreedores, por lo que conlleva un juicio de valor, amparado en la proporcionalidad tanto en el tiempo de duración como a las actividades a las que afectaría, por cuanto la suspensión de toda su actividad pudiera derivar en su disolución:

La suspensión completa de su actividad puede equivaler de facto a su disolución, por lo que los Sres. Fiscales deberán limitar la solicitud de esta sanción a supuestos graves, o bien concretar el sector o ámbito concreto de la actividad que deba suspenderse, que lógicamente habrá de ser el que esté más directamente vinculado con la actividad delictiva atribuida a la corporación. El plazo de suspensión de las actividades no puede exceder de 5 años¹².

Asimismo, el órgano judicial podrá establecer cualquier mecanismo de control a efectos de controlar la ejecución real de la suspensión de la actividad empresarial, computándose, como no podía ser de otra manera, a efectos de ejecución de esta pena, los periodos en se hubiese suspendido la actividad de la empresa como medida cautelar.

4.2.3. La clausura de locales y establecimientos no podrá exceder del plazo de cinco años

Si bien se puede entender que se aplicaría el mismo principio de salvaguarda de los derechos de los trabajadores y de los acreedores de la persona jurídica, de forma que esta medida, si bien estaría indicada para todos los locales o establecimientos adscritos a la persona jurídica, puede ir «condicionada» al cierre solo de aquellos en los que se estuviese, por ejemplo, realizando la actividad delictiva;

también aquí parece excesivamente rígido entender como única sanción posible la clausura de todos sus locales y establecimientos. El mismo argumento empleado para la suspensión permite también en este caso una intelección del precepto que permita optar por la clausura de algunos o todos los locales y establecimientos de la persona jurídica, según su vinculación con los hechos penalmente relevantes¹³.

4.2.4. Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito

La actividad de su ejecución coincidirá con la expresada para la efectividad de la pena de suspensión temporal de actividades sociales. No obstante, «esta prohibición puede acordarse con carácter temporal o definitivo. Si fuese temporal, el plazo no puede exceder de 15 años»¹⁴.

Estas medidas no son excluyentes, es decir, que si se dan las condiciones establecidas en los preceptos pertinentes (incluido el art. 66 bis del Código Penal), la sentencia puede imponer a la persona jurídica una o varias de las penas interdictivas previstas en el artículo 33.7 del Código Penal, además de que en relación a la pena de suspensión de actividades, la pena de clausura de locales o la de prohibición de actividades, la ejecución de la sentencia puede requerir dos actuaciones a efectos de su efectividad:

1. En primer término, la inscripción de la sentencia en el correspondiente registro público en el que figure la persona jurídica (el Registro Mercantil, el Registro de Asociaciones), de modo que la limitación en su actividad derivada de la sentencia tenga publicidad erga omnes; y
2. Además, de que se pueda proceder a librar un mandato de no hacer a la persona jurídica que, en el caso de la clausura de locales, se puede acompañar de un precinto de esos lugares.

Las dificultades se plantearán, por supuesto, en caso de que la persona jurídica desatienda el mandato contenido en la sentencia firme y eventualmente reiterado por el tribunal, ya que no está tipificado el delito de quebrantamiento de condena aplicable a la persona jurídica, por lo que, teniendo en cuenta que también resultaría muy dificultoso perseguir a la persona física que de alguna manera ha «permitido» o «provocado» que se desatienda el cumplimiento de la pena en relación con la entidad, tampoco tipificado en el artículo 470 (no encajaría en el tipo penal, ya que este se refiere a «proporcionar la evasión de un condenado, preso o detenido),

la mejor opción sería que el tribunal pudiera decretar a título subsidiario la intervención –como sucede en caso de impago de la pena de multa–, de modo que el interventor se asegure de que la persona jurídica cesa en las actividades suspendidas o prohibidas y que los locales permanecen clausurados. La falta de previsión legal expresa, sin embargo, dificulta una aplicación extensiva (Francis Lefebvre, 2016, cap. 13, marginal 3247).

4.2.5. Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de 15 años

El juez puede imponer una de estas sanciones o varias, en relación con cada Administración pública, no obstante, el objeto de esta pena es evitar que la Administración pueda contratar con personas jurídicas que han sido condenadas penalmente. En relación con su ejecución,

no será preciso acudir a la anotación de la condena en registros distintos al Registro Central de Penados, pues la anotación en este, desde el Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia, extiende todos sus efectos ante todas las Administraciones Públicas, al reconocerse a estas, en el art. 16.c del indicado Reglamento, el acceso a las anotaciones del Registro Central de penados en cualquier expediente que estuvieren tramitando respecto del condenado (Barrientos Pacho, Melero y Gené, 2014).

No obstante, para la ejecución de la pena de inhabilitación es importante asegurarse de que las Administraciones públicas concernidas estén informadas de la condena. A tal fin, es razonable la inscripción de la condena en el Registro Mercantil o en el de Asociaciones, así como su remisión por el tribunal al Ministerio de Hacienda (incluidas las Haciendas forales vascas o de Navarra) y a la Seguridad Social. Además, cuando se trata de la contratación con el sector público, debe tenerse en cuenta la existencia de un Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas, en el que puede inscribirse la sentencia condenatoria (arts. 326 a 328 del Real Decreto Legislativo 3/2011). Para las ayudas y subvenciones públicas, se obliga al peticionario acreditar no estar incurso en inhabilitación (art. 13.7 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre). Cualquier falseamiento u ocultación determinará la pérdida de la ayuda o subvención, así como su reclamación por la Administración pertinente por vía de apremio; además, será posible perseguir penalmente por falsedad a las personas físicas que hayan burlado la inhabilitación (Francis Lefebvre, 2016, cap. 13, marginal 3248).

4.2.6. La intervención judicial

La resolución judicial sobre la ejecución de la pena de intervención judicial deberá contener el alcance de esta y su duración, de forma que se indicará en la misma si esta viene determinada por una persona impuesta de forma directa o a través de la supervisión de la actividad de la misma. El contenido y el alcance de la intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor designado tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Tendrá también derecho a percibir una retribución que deberá ser fijada reglamentariamente o, en otro caso, aprobada por el juez o tribunal de la ejecución a propuesta del interventor y con audiencia de las partes (Barrientos Pacho, Melero y Gené, 2014). La extensión y contenido de la intervención debe ser precisada y suficientemente motivada por el juez o tribunal atendiendo a criterios preventivo-especiales, en función de las necesidades concretas. El legislador ha optado por remitir a un desarrollo reglamentario posterior la determinación de los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, incluida su retribución o la cualificación necesaria para ser designado: «El ejercicio de su función, su cualificación y retribución, se desarrollarán reglamentariamente –hasta la fecha, no se ha producido tal desarrollo reglamentario, lo que puede dificultar la aplicación de esta pena–» (Francis Lefebvre, 2016, cap. 18, marginal 5357); se hace necesario aplicar, en relación con la intervención, la normativa civil, como la establecida en la LEC, sobre la actuación de los interventores, o en la normativa concursal a efectos de las funciones de los administradores. El plazo de duración de la intervención judicial, en aras de salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, no podrá ser superior a cinco años.

5. La responsabilidad civil

Dispone el artículo 116.3 del Código Penal que «la responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el artículo 110 de este Código de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos». No obstante, la responsabilidad civil subsidiaria de las personas jurídicas a que se refiere el artículo 120 del Código Penal resultará de aplicación en los supuestos no contemplados en el artículo 31 bis o en aquellos que, si bien han sido cometidos por una persona jurídica, el delito no se encuentra previsto en el catálogo numerus clausus de la parte especial¹⁵. Por lo tanto, se pueden distinguir dos supuestos: por un lado, una responsabilidad civil directa y solidaria de la persona jurídica en relación con las personas físicas que fuesen condenadas por los mismos hechos; y una responsabilidad civil subsidiaria de la persona jurídica en los supuestos del artículo 120.2.º, 3.º, 4.º y 5.º del Código Penal:

1. En los casos de delitos no susceptibles de responsabilidad penal de las personas jurídicas.
2. En los casos de delitos de los que puede ser responsable una persona jurídica que no conlleven, en el caso concreto, esa especial responsabilidad para la persona jurídica, pero sí que concurran los requisitos necesarios para establecer la responsabilidad civil subsidiaria, descrita así: «Explica el TS en su STS 260/2017, de 6 de abril, que para delimitar los supuestos en que el empleado o subordinado vincula la responsabilidad civil subsidiaria de su principal puede atenderse a la doctrina de la apariencia» (Wolters-Kluwer, 2020), configurándose esta, entre otras, en la STS 348/2014 e 1 de abril, que especifica que:

El principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confiere una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación con la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal.

6. El indulto

El indulto es un derecho de gracia regulado en la Ley de 18 de junio de 1870, por la que se establecen reglas para el ejercicio de la gracia de indulto, que corresponde a su majestad el rey y cuya tramitación es competencia del Ministerio de Justicia, y que tiene como efecto la extinción de la responsabilidad criminal¹⁶, por lo que, siguiendo la tradición jurídica de nuestro país, en su regulación originaria no se previa para supuestos de condena a personas jurídicas. Tampoco se ha modificado posteriormente a raíz de las reformas del Código Penal de 2010 y 2015, por lo que una vez establecida la responsabilidad penal de las personas jurídicas, nada indica que no se pueda aplicar a las condenas establecidas para las personas jurídicas, ya que el legislador ha optado por mantener absolutamente el mismo sistema de responsabilidad penal de las personas físicas a las jurídicas, con todas sus garantías y derechos, en las que en ejecución se incluiría el derecho de gracia de indulto. No obstante, no está definido para las personas jurídicas de acuerdo a la legislación vigente y, por consiguiente, entiendo que su aplicación genérica a las personas jurídicas, por las repercusiones que tiene dentro del ordenamiento jurídico en general, pero sobre todo respecto a la legislación penal, debería establecerse legislativamente si se pretende aplicar a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

7. Conclusión sobre la ejecución de las penas aplicadas a la persona jurídica

El legislador no ha previsto un sistema de sustitutivos penales aplicables a las personas jurídicas. «Llama igualmente la atención –la ausencia de sustitutivos penales–», que, como en el caso de las personas físicas, permitan la suspensión condicional temporal (total o parcial) de la ejecución de la pena impuesta o incluso su sustitución, pues también en este campo la resocialización de las personas jurídicas debería constituir «una de las prioridades del Derecho Penal» (Feijóo Sánchez, 2016, p. 66). La regulación establecida sobre la ejecución de las penas dirigidas a las personas jurídicas parece pretender, a través de la posibilidad de condicionar algunas de las medidas coercitivas (o incluso en relación con la pena de multa) al «principio» de salvaguardia de los trabajadores y de los derechos de los acreedores, que sea también el órgano juzgador el que, a través de su valoración de la situación, determine el tiempo y forma de la pena a adoptar. No existe la posibilidad de aplicar sustitutivos penales a las personas jurídicas que permitan dejar total o parcialmente en suspenso durante algún tiempo la ejecución de la pena impuesta a la persona jurídica o, incluso, su sustitución.

Referencias bibliográficas

• Barrientos Pacho, M.ª, Melero, J. y Gené, J. (2014). Práctico Procesal Penal. VLex.
• Crespo Barquero, P. (2015). La reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo: La responsabilidad penal de las personas jurídicas.
• Dopico Gómez-Aller, J. (2011). Circunstancias atenuantes, medidas cautelares y penas. Jornada de derecho penal. Los retos de la organización empresarial ante la nueva reforma del Codigo Penal. Madrid, 1 de junio de 2011. Fundación Ramón Areces.
• Feijóo Sánchez. B. (2016). Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas adaptado a la Ley 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal. En M. Bajo Fernández, B. J. Feijóo Sánchez y C. Gómez-Jara Díez. Civitas. (2.ª ed.).
• Francis Lefebvre (Coord.). (2016). Memento Práctico Penal Económico de la Empresa. Francis Lefebvre-El Derecho.
• Francis Lefebvre (Coord.). (2018). Memento Práctico Penal. Lefebvre-El Derecho.
• Galán Muñoz, A. (2017). Fundamentos y límites de la Responsabilidad Penal de las Personas jurídicas tras la LO 1/2015. Tirant lo Blanch.
• Wolters-Kluwer (2020). Responsabilidad penal de las personas jurídicas. https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es.