Efectos penológicos cuando concurran dos o más atenuantes, o una o varias cualificadas

Penología. Individualización penológica. Discrecionalidad del tribunal. Atenuante de confesión. Atenuante de reparación de daño.

Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes. El art. 66.1 2ª señalado del Código penal, equipara todos los supuestos en que, no concurriendo agravantes, se aprecia una atenuante cualificada, o varias atenuantes. Todos esos variados casos están asimilados y la pena deberá bajarse uno o dos grados en atención al número y entidad de las atenuantes y su fijación corresponde de manera razonada y motivada, obviamente al Tribunal y no a la defensa, ni a las acusaciones; ni, tampoco, al Tribunal de casación.

Una confesión que no es totalmente espontánea y que no aporta datos especialmente significativos, que simplifiquen la investigación no puede dar vida, en principio, a una atenuante cualificada. Carece de espontaneidad ya que el acusado percibe como inevitable el descubrimiento de los hechos. Pero ello no hace decaer la atenuante -que es introducida con la muleta de la analogía (art. 21.7)-, pero sí dificulta, hasta hacerlo inviable, anudarle una eficacia privilegiada.

Así mismo, una restitución parcial que no alcanza la mitad del monto malversado tampoco puede considerarse idónea por vía de principio para una atenuante cualificada de reparación de daño.

La unanimidad en el jurado no hace que un hecho esté más o menos probado; mucho menos, que una atenuante deba ser considerada cualificada o no. Ni una eximente completa, descartada por la falta de un voto, puede convertirse en incompleta si esa segunda alternativa no obtiene a su vez, al menos, cinco votos.

Cuando solo concurre una atenuante tendrá mucha relevancia determinar si se le dota del rango de cualificada en tanto la consecuencia legal será muy distinta. Pero cuando son varias, la cuestión pierde casi absolutamente cualquier trascendencia: su entidad ha de ser valorada -sea o no cualificada- para determinar cuánto se debe degradar la pena. Es posible que concurran dos circunstancias simples pero de enorme peso y el Tribunal opte legítimamente por rebajar dos grados la pena; y cabe también que concurran dos cualificadas o tres simples y el Tribunal razone que su potencialidad individual es muy tenue y se decante por una única degradación. Ambas decisiones serán legales si están debidamente razonadas. No estamos ante un problema aritmético, sino de discrecionalidad razonada.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 21 de diciembre de 2021, recurso 129/2020)