Falta de expresión numérica del diferencial en la novación de préstamo hipotecario. Ley 5/2019
Registro de la Propiedad. Escritura de novación de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019. Expresión del diferencial aplicable para el cálculo de la pérdida financiera. Omisión de la expresión numérica del diferencial.
Las entidades prestamistas deben incorporar el diferencial que corresponde aplicar al tipo de referencia –Interest Rate Swap (IRS)– según plazo del préstamo que reste y el momento de la contratación. Es una consecuencia de la obligación de los prestamistas establecida en el artículo 9 de la Ley 5/2019 de dar al cliente información clara y comprensible sobre las condiciones relacionadas directamente con el reembolso anticipado, sin la cual no podría cobrar comisiones o compensaciones en los casos del artículo 23 de la Ley.
Como el diferencial sirve para determinar el importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, que a su vez determina la cantidad máxima de la que no podrán exceder las comisiones o compensaciones ordinarias aplicables en el tráfico hipotecario (reembolso anticipado del préstamo, subrogación activa en el mismo o novación del tipo de interés variable a interés fijo), la cláusula que lo debe contener tiene la consideración de cláusula financiera. Esa cláusula financiera, o parte de ella, que se refiere a las comisiones por reembolso anticipado y asimiladas, debe calificarse e inscribirse incluso cuando tales comisiones no se encuentren garantizadas con un concepto de la responsabilidad hipotecaria específico, siendo, además, su contenido y límites de indudable interés para los futuros subrogantes, tanto activos como pasivos, en el préstamo o crédito hipotecario de que se trate.
La falta de ese diferencial en la escritura de préstamo hipotecario no constituye un defecto que impida la inscripción de la hipoteca, sino solo la denegación de la cláusula, o parte de la misma, que recoja las comisiones por reembolso anticipado y asimiladas, en virtud del principio de conservación del contrato que impone la normativa comunitaria de protección de los consumidores en caso de existencia de cláusulas abusivas. Este principio viene recogido en la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y ha sido ratificado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha declarado la imposibilidad de aplicación, en tal caso, de una norma supletoria nacional, salvo en caso de que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula anulada y ello resulte perjudicial para el consumidor.
Esta normativa y jurisprudencia comunitaria han sido recogidas por nuestro derecho nacional y, así, el artículo 83 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios tras la reforma llevada a cabo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dispone que en caso de nulidad de una cláusula del contrato por abusividad el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas (sin permitir ya aplicación supletoria). En congruencia con ello, el artículo 258 de la Ley Hipotecaria establece, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 5/2019 de regulación de la contratación de los créditos hipotecarios, que el registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas, no que no inscribirá la hipoteca porque alguna cláusula fuere abusiva o contraria a ley; lo cual solo tendrá lugar cuando tal cláusula determinara el objeto principal del contrato o fuere esencial, por cualquier otra razón, bien del contrato de préstamo o crédito, bien de la garantía hipotecaria, ya que ambos contratos conforman una unidad negocial como ha declarado el Tribunal Supremo.