Violación múltiple y pena agravada por cometer el hecho por la actuación conjunta de dos o más personas

Derecho a la intimidad y a la autodeterminación informática. Agresión sexual con intimidación. Intimidación ambiental. Violación múltiple. Delito continuado.

En primer lugar, respecto a las prueba obtenidas con los Smartphone de los acusados,  se señala que la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos. La autorización judicial previa solo se aplica cuando el derecho afectado sea la intimidad domiciliaria (art. 18.2 CE) y el secreto de las comunicaciones (art. 18.3), sin que tal monopolio se aprecia respecto del resto de derechos que en el mismo artículo se contienen, para los que nuestro ordenamiento jurídico reconoce la posibilidad de ser limitados en situación de prevalencia de otros intereses públicos en conflicto, pero sin estar sometida la intromisión a un pronunciamiento judicial como sucede en los cacheos personales realizados por agentes policiales en determinados supuestos y circunstancias, además de registros en maleteros de vehículos o los que pueden desarrollarse en establecimiento públicos. El acceso a los contenidos de cualquier ordenador (o un Smartphone) por los agentes de policía, ha de contar con el presupuesto habilitante de una autorización judicial acorde a los principios de proporcionalidad y razonabilidad del acceso a tal información.

Pese a que los acusados no exteriorizaran que la víctima fuera a pasar por un mal físico o vital si no satisfacía sus deseos sexuales, la situación era intimidatoria para que ella les practicara felaciones (pese a su insistente negativa) y no la dejaron ir hasta que terminó. En numerosas situaciones la intimidación no se verbaliza de un modo directo, ni siquiera se exterioriza físicamente de una manera determinada y explícita. Siempre que el sujeto activo perciba que hay razones objetivas para infundir temor y que esa sospecha es materialmente adecuada para modificar la que sería la libre opción del destinatario, la instrumentalización de esa situación para la consecución de los fines que pretenden favorecerse integra el concepto legal de intimidación. Es a este tipo de intimidación al que podemos denominar intimidación ambiental.

Respecto a la a agravación específica consistente en "cometer el hecho por la actuación conjunta de dos o más personas" es aplicable la agravación por la agresión sexual en grupo aunque cada uno estuviera a solas con la víctima en el baño, pues se mantenían en la habitación impidiendo que esta huyera y disminuyendo toda capacidad de respuesta de la víctima.

La jurisprudencia ha entendido en la mayoría de los casos y salvo supuestos muy excepcionales, que cuando se trata de agresiones sexuales, y muy especialmente cuando se trata del delito de violación, no es posible apreciar la continuidad delictiva. Señalándose que en los supuestos de agresiones sexuales múltiples en los que cada uno de los coautores consuma una penetración y, con intercambio de roles coopera a que sus acompañantes consumen una actuación semejante, el partícipe no solo es autor de aquella, sino coautor material de cada una de estas otras. De este modo, no existe ningún inconveniente para la apreciación de la agravante específica del artículo 180.1.2.ª del Código Penal respecto de toda una serie de delitos en los que se constituye como su autor en un sentido estricto.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal,  de 14 de octubre de 2019, recurso 1379/2019)