Participación en el delito de tráfico de drogas cuando la misma se encuentra en vivienda con varios moradores

Delito de tráfico de drogas. Prueba indiciaria. Autoría y participación. El mero conocimiento de la existencia de la droga no supone participación en el delito especialmente en supuestos de convivencia familiar, como el que aquí nos ocupa, el Tribunal señala que el acceso a la droga que tiene el cónyuge o conviviente, el progenitor o el hijo, no puede comportar por si solo la realización del tipo penal. Es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, lo que exige que se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

El conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una «activa participación» en el delito, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo sería relevante en el caso que el omitente fuera garante. Si bien, la suposición de una posición de garante de esta naturaleza, no cuenta con el menor respaldo legal, pues normalmente -en particular en los delitos de tráfico de drogas- el cumplimiento de este deber se superpondría con una obligación de denunciar que el ordenamiento jurídico vigente no quiere imponer a los familiares, exentos de la obligación de denunciar a los que asiste el derecho a guardar silencia cuando intervienen como testigos y respecto a los que se excluye la aplicación del delito de encubrimiento.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal,  de 5 de junio de 2018, recurso 733/2017)