La exigencia de acreditar la fuerza para la existencia de delito de robo con fuerza en las cosas

Delito de robo con fuerza en las cosas. Fuerza empleada. Delito de hurto. Agravante de reincidencia.

No basta para apreciar el delito de robo con fuerza en las cosas con el empleo de cualquier clase de fuerza, sino que debe tratarse de alguna de las modalidades típicas referidas en el artículo 238 del Código Penal, como pudiera ser la fractura de puertas o ventanas.

El relato de hechos probados de la sentencia impugnada no permite conocer qué clase de fuerza resultó implementada sobre el vehículo para acceder a los objetos que se encontraban en su interior. Ni siquiera puede conocerse si la misma se efectuó sobre sus puertas o ventanas. La lacónica descripción empleada, -tras forzar el vehículo, se apoderó de los efectos-, obtura cualquier posibilidad de profundizar acerca de esta relevante cuestión, impide conocer el concreto modo en el que accedió al interior del vehículo, que no presentaba, a su vez, daño o desperfecto alguno.

Se exige, para poder apreciar este supuesto de fractura exterior, que se haya producido la rotura material del elemento de seguridad o de cerramiento, el efectivo rompimiento de este siquiera en alguna medida; sin que se pueda aplicar el art. 238.2 CP, en los casos en que se consigue superar el elemento de seguridad o cerramiento pero sin rotura de ellos. La Ley por tanto exige que se produzca "fractura", y esto, a nuestro entender, exige inequívocamente que se hayan ocasionado daños en el elemento de defensa o cierre. Otra cosa nos parece una interpretación analógica del precepto in malam partem, proscrita por el principio de legalidad, al reputar como fractura o equiparar a esta supuestos en que, según hemos visto, no hay tal.  En este caso, no consta en las puertas o ventanas la existencia de desperfecto o daño alguno, por lo que se estima el recurso y se condena al autor por un delito leve de hurto.

Respecto a la agravante de reincidencia, han de constar en el relato de hechos probados todos los datos de las sentencias anteriores, que permitan comprobar que las condenas no estaban canceladas ni eran cancelables.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 18 de noviembre de 2021, recurso 5416/2019)