Consideración de sujeto activo del delito de prevaricación de los responsables de entidades públicas

Delito de prevaricación. Sujetos activos. Concepto de funcionario. Intervención de los extraños. Sociedades participadas por entidades públicas.

El Derecho Penal, no se ajusta estrictamente a los conceptos administrativos en este ámbito, como lo acredita el concepto propio de funcionario o autoridad a efectos penales. Concepto que determina precisamente al sujeto activo del delito de prevaricación. Cuando se trata de una actividad de naturaleza pública que se oculta tras el velo de una sociedad puramente instrumental dirigida por quienes ostentan una cualidad pública y que maneja fondos exclusivamente públicos, el valor constitucional de la interdicción de la arbitrariedad debe hacerse respetar en todo caso, y en consecuencia las resoluciones arbitrarias que se adopten en este ámbito pueden ser constitutivas, si concurren los requisitos para ello, del delito de prevaricación.

Los requisitos de la prevaricación en los supuestos de empresas de capital público son los siguientes:

1º) la condición funcionarial del sujeto activo, que puede atribuirse al Presidente o Consejero Delegado de una empresa de capital público, aunque ésta actúe en el mercado como empresa privada, si su nombramiento procede de una autoridad pública;

2º) que este sujeto dicte una resolución, en el sentido de un acto decisorio de carácter ejecutivo;

3º) que dicha resolución sea arbitraria, esto es, que se trate de un acto contrario a la justicia, la razón y las leyes, dictado por la voluntad o el capricho;

4º) que se dicte en un asunto administrativo, es decir, en una fase del proceso de decisión en la que sea imperativo respetar los principios propios de la actividad administrativa, y cuando se trata de un proceso de contratación que compromete caudales públicos, se respeten los principios administrativos, de publicidad y concurrencia; y

5º) "a sabiendas de la injusticia", lo que debe resultar del apartamiento de la resolución de toda justificación aceptable o razonable en la interpretación de la normativa aplicable.

En cuanto a la intervención de los extraños, existe la posibilidad de que un extraño induzca o colabore con el funcionario público, para ayudarle, en definitiva participar, en el delito de prevaricación consistente en dictar una resolución injusta.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal,  de 14 de octubre de 2019, recurso 1988/2018)