Subtipo agravado de hurto cualificado cuando el autor utiliza menores de 16 años
Delitos contra el patrimonio. Hurto cualificado. Utilización de menores.
Hurto cualificado del art. 235.1.8º C. Penal. Inexistencia de doctrina jurisprudencial en torno al subtipo agravado del art. 235.1.8º CP (cuando el autor utilice menores de 16 años), que, por razones de coherencia, se acude a la del tipo agravado del art. 370.1 CP del delito contra la salud pública. Agravación introducida por LO 5/2010, inicialmente en el 235.1.5º, en que era por utilización de menor de 14 años, y problemática que plantea la elevación de la edad a los 16 años, que tiene lugar con la reforma por LO 1/2015, de 30 de marzo, habida cuenta que a los menores entre 14 y 16 años les es exigible responsabilidad por la LO 5/2000 de 12 de enero.
El mayor de 14 años ya deja de ser inimputable y responderá penalmente por su conducta, con lo que, en caso de la perpetración del hurto de un menor de esta edad, con un mayor, mediando un acuerdo consciente y voluntario, el tratamiento habrá de ser enfocado como un caso de autoría o participación, con desplazamiento del tipo agravado y que cada cual responda por su hecho propio. En el caso de los menores que no superan los 14 años de edad el conflicto interpretativo no se presenta, porque, por su inimputabilidad, pasan a convertirles a modo de en un instrumento del mayor, y, en principio, no habrá problemas para acudir al hurto agravado del art. 235.1.8º CP. Estaríamos ante un supuesto de autoría mediata por parte del mayor. No significa que en los casos de mayores de 14 a 16 años, quepa acudir al mismo tipo agravado del art. 235.1.8º, en la medida que tal edad no es incompatible con que el mismo pueda ser utilizado como un instrumento del proyecto delictivo del mayor y actúe al margen de cualquier prestación de consentimiento con él. Al final será el resultado de la prueba practicada lo que determine si en la realización del hecho medió ese acuerdo entre ambos, o si el mayor se sirvió del menor como un instrumento, necesitando por tanto entre 14 y 16 años del menor el deber de distinguir si hay acuerdo entre el menor y el mayor, en que decae el subtipo agravado, y cuando solo se utiliza al menor: el menor como instrumento del mayor como autor mediato existiendo mayor reproche si quien utiliza al menor es uno de sus padres.
En este caso, ninguna de las tres hijas tuviera autonomía propia como para tomar la decisión de apropiarse de los efectos que sustrajeron, sino que se vieron sometidas a la voluntad de quien tenía capacidad para controlarlas por la situación de ascendencia con lo que se está describiendo una intervención que en modo alguno se aproxima a un supuesto de coautoría o participación, que en el caso de la mayor de 14 años hiciera derivar la situación a un supuesto de coautoría o participación. Estamos, pues, ante un caso de autoría mediata utilizando a las hijas como instrumento aplicándose agravación del delito de hurto.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 26 de octubre de 2023, recurso 6856/2021)