Delito continuado de defraudación a la Seguridad Social. Infracciones cometidas con anterioridad y posterioridad a la LO 7/2012 y problemas de régimen transitorio

Delito de defraudación a la Seguridad Social. Delito continuado. El tipo penal invocado consistente en eludir el pago de las cuotas a la Seguridad Social y la dificultad del caso de autos  lo es por resultar cometidas las infracciones bajo diversa redacción de la conducta típica, al modificarse la normativa típica. Efectivamente a los años naturales de 2011 y 2012, le son de aplicación el art. 307 tal como resulta su redacción tras la reforma operada por LO 5/2010, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año. Pero a los hechos acaecidos a partir del 17 de enero de 2013, le son de aplicación, el art. 307 y 307 bis, en la redacción resultante operada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre. Con la nueva redacción, lo defraudado en un período determinado cuatrienal, integra un solo delito; con la única matización de que si sobrepasa los ciento veinte mil, incurre en el tipo agravado del 307 bis; pero elude en ese cuatrienio, cualesquiera que sea el número de defraudaciones perpetradas, que resultarían calificadas en concurso real (o eventualmente en su caso, como delito continuado). Se pueden apuntar algunas pautas mediante las que podrá resolverse particularizadamente cada caso:

1. Pluralidad de hechos cometidos bajo la vigencia de la nueva norma más gravosa.- Cuando los hechos cometidos bajo la vigencia del Nuevo Código Penal sean por sí solos capaces de integrar un delito continuado (por existir pluralidad de acciones perpetradas después del 24 de mayo donde entra en vigor el CP) habrá que aplicar en todo caso el nuevo texto punitivo integrando en el único delito continuado también las acciones, una o varias perpetradas con anterioridad.
2. Sólo una de las acciones se ha perpetrado bajo la vigencia de la nueva norma más gravosa.- En los casos en que sea una única la acción cometida vigente la nueva normativa y ésta constituya en unión con otra u otras acciones anteriores un delito continuado, a través de las posibilidades de individualización de la pena se buscará un quantum penológico con arreglo al nuevo Código Penal que hubiera podido aplicarse también de conformidad con la legislación derogada (deducidos los días de redención), lo que no será difícil a la vista del diferente sistema penológico del art. 74 frente a su antecedente ( art. 69 bis, que permitía en todos los casos la subida hasta el grado medio de la pena superior). Es decir, se castigará con arreglo al nuevo Código Penal pero con una limitación: la pena no podrá superar la que fuese imponible con el anterior texto.
3. Como solución excepcional para algunos casos extremos en que no sea factible lo apuntado en los apartados anteriores (por no permitir el nuevo Código Penal una pena inferior a ese tope penológico marcado por la legislación derogada), no será descartable la ruptura de la continuidad delictiva, siempre y cuando el resultado penológico no perjudique al reo, por ser inferior a la pena imponible al delito continuado con arreglo al nuevo Código Penal.

De forma que aún cuando se entendiera que estamos ante un delito continuado de defraudación a la Seguridad Social, las infracciones que integrarían ese continium delictivo serían las que adecuadamente especificadas por el Ministerio Fiscal: tanto de las cuotas no ingresadas los años 2011 y 2012, a los que sería aplicable el art. 307.1.B ) y 74 CP , como las impagadas desde el año 2013 a las que serían aplicables la reforma del CP por LO 7/2012, en sus arts. 307.1 y 307 bis.1.a y 74 CP , lógicamente al establecer una determinación de la cuantía donde debe estarse al importe total defraudado durante cuatro años naturales, que comprende por tanto el año 2014; y conforme las soluciones anteriores, correspondería castigarse, con arreglo al nuevo Código Penal con la limitación de no superar la pena que fuese imponible con el anterior texto. Solución que igualmente resulta compatible y justificada con la impuesta recurrida, sin que la reformatio in peius permita consideraciones más gravosas.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal,  de 5 de octubre de 2017, recurso 2473/2016)