Agresión sexual a menores de 16 años y la posibilidad de error de tipo absolutorio

Delitos contra la libertad sexual. Agresión sexual. Menores de 16 años. Presunción de inocencia. Error de tipo. In dubio pro reo.

Absolución, por no acreditarse que era conocedor de la edad del menor, a un condenado por agredir sexualmente a un menor con el que contactó a través de la aplicación de citas. El procesado, que tenía 41 años, concertó una cita “para mantener un encuentro de carácter sexual” con la víctima, de 14 años, tras haber intercambiado “mensajes por whassap de índole sexual”. Mantuvo relaciones sexuales con el menor en el interior de un vehículo, “todo ello en la creencia de que no era menor. 

Es el menor el que se hace pasar por mayor de edad al suscribirse a una página de contactos que solo admite a mayores, y esta circunstancia, de inicio, provoca la presunción en el acusado de que la persona con la que se cita no es menor. A partir de este dato, afirma que hay que plantearse sobre lo que le era exigible o pudo o debió plantearse el acusado una vez que el menor entra en su vehículo. 

El tribunal señala que al acusado “nada le podía llevar a sospechar, a la vista de las conversaciones de WhatsApp mantenidas, la ausencia de conocimiento previo de ningún tipo, la practica ausencia de dialogo dentro del vehículo y el muy breve espacio de tiempo que duró el encuentro (unos 11 minutos)” de que era menor de 16 años. Además, el joven llevaba puesta una mascarilla, que no se llegó a quitar completamente en ningún momento, según reconoce, al igual que reconoce no haberle dicho la edad, siendo igualmente significativo que no quisiese denunciar ni se sintiese engañado, según sus propias manifestaciones. Además, la estatura y corpulencia del menor era superior a la del acusado, siendo difícil distinguir la edad en esa franja, teniendo en cuenta las diferencias de apariencia física entre individuos. Lo anterior nos sitúa en el debate de la concurrencia de un posible error de tipo, y su engarce en el elemento intelectivo de dolo, que, dado su ámbito interno, únicamente cabe inferir a través de las circunstancias concurrentes sí perceptibles y acreditadas.

En consecuencia, el elemento subjetivo del tipo, por el que se formuló acusación y condena, exige que el dolo del autor abarque el componente de que la víctima tenía menos de 16 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trataba de un menor de 16 años, dolo que, según constante jurisprudencia, puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia.

Se trata de un delito doloso, que no admite comisión imprudente, lo que conduce al dictado de un pronunciamiento absolutorio al vulnerar la presunción de inocencia del recurrente.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 20 de septiembre de 2023, recurso 81/2023)