Prevaricación y malversación por incrementos salariales por encima de las limitaciones presupuestarias

Delito contra la administración pública. Prevaricación y malversación. Delito continuado. Incrementos salariales por encima de las limitaciones presupuestarias. Sociedad mercantil del sector público. Autoría directa y cooperación necesaria.

En el ámbito de una sociedad mercantil que maneje caudales públicos, como es el caso, solo en dos supuestos estaremos en presencia de un "asunto administrativo"; bien cuando desarrolle actuaciones que supongan la ejecución de una encomienda de gestión, bien cuando por aplicación de una norma expresa quede sometida a principios o procedimientos propios de la Administración. Por tanto, solo cuando la resolución se hubiera dictado en alguno de esos dos supuestos podría haber un delito de prevaricación en la actuación de una empresa pública. El delito de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho.

El bien jurídico protegido confluye en entender que la alocución resolución arbitraria en asunto administrativo, se refiere a la recaída en una fase del proceso de decisión en la que sea imperativo respetar los principios propios de la actividad administrativa. Y desde luego lo es cuando se trata de un proceso de contratación y de fijación de retribuciones, cualquiera que sea su naturaleza, que compromete caudales públicos, respecto de los que se reclama del funcionario una actuación dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho, y respeto a la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Al tratarse de una empresa pública, que se constituye con una finalidad pública, sometidas las retribuciones y percepciones económicas de sus directivos y demás empleados a las normas aprobadas por la autoridad pública, especialmente con las limitaciones contenidas en las leyes de presupuestos, la materia debe ser considerada como un asunto administrativo y no privado, civil o mercantil.

Cuando, actuando de consuno, decidieron incrementar sus propias retribuciones y las de otros trabajadores, para así enriquecerse a costa de fondos que procedían de la Consejería, con desprecio de los límites marcados por las sucesivas leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma y sin ningún tipo de autorización, se está en presencia de delito de malversación. No podemos entender que se evapore la prevaricación desplazando su eficacia al campo de la contratación privada, cuando se sortearon conscientemente todos los presupuestos de control que le afectaban como gestor público, desviándose de lo que para cualquier observador reclama el interés general al que con objetividad debe servir la Administración, cualquiera que sea su ámbito.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 6 de septiembre de 2024, recurso 7473/2021)