El poder adjudicador no puede invocar la protección de derechos exclusivos en el procedimiento negociado sin publicidad si la razón de la protección le es imputable
Contratos del sector público. Procedimiento negociado sin publicidad. Razones técnicas. Protección de derechos exclusivos. Imputabilidad al poder adjudicador. Circunstancias fácticas y jurídicas que deben tomarse en consideración.
El órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 31.1 b) de la Directiva 2004/18 (cuyo contenido recoge el art. 168 de la Ley 9/2017) debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar si el poder adjudicador ha creado con su propia actuación una situación de exclusividad, en el sentido de dicha disposición, deben tenerse en cuenta las circunstancias fácticas y jurídicas de la celebración de un contrato relativo a una primera prestación, que ha dado lugar a ulteriores contratos públicos. El origen del litigio se encuentra en la adjudicación, mediante procedimiento negociado sin publicidad amparado en motivos de exclusividad, del mantenimiento del sistema de información tributaria que la propia empresa adjudicataria había creado anteriormente en virtud de otro contrato.
Tal artículo establece que, en el caso de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, los poderes adjudicadores podrán adjudicar contratos públicos por procedimiento negociado, sin publicación previa de un anuncio de licitación, cuando, por razones técnicas o artísticas o cualquier otra relacionada con la protección de derechos de exclusividad, el contrato solo pueda encomendarse a un operador económico determinado; han de darse, pues, dos requisitos acumulativos, por una parte, la existencia de razones técnicas o artísticas o cualquier otra razón relacionada con la protección de los derechos de exclusividad vinculadas al objeto del contrato y, por otra, el hecho de que tales razones hagan absolutamente necesaria la adjudicación del contrato a un operador económico determinado. Corresponderá a quien invoque el precepto mencionado probar que concurren estos requisitos acumulativos.
Un poder adjudicador está obligado a hacer todo lo que razonablemente quepa esperar de él para evitar la aplicación del repetido artículo 31.1 b), a fin de recurrir a un procedimiento más abierto a la competencia, lo cual resulta incompatible con permitir a ese poder adjudicador que aplique dicha disposición cuando la creación o el mantenimiento de la situación de exclusividad que invoca a tal efecto le es imputable, en particular, por el hecho de que, para alcanzar el resultado perseguido por el contrato en cuestión, dicho poder adjudicador no necesitase generar tal situación de exclusividad o dispusiera de medios reales y razonables desde el punto de vista económico para poner fin a esa situación. De ello se desprende que, a efectos de la aplicación, un poder adjudicador debe demostrar, por una parte, que se cumplen los dos requisitos acumulativos mencionados y, por otra parte, que no le es imputable la existencia de razones técnicas o artísticas o de cualquier otra razón relacionada con la protección de derechos de exclusividad vinculadas al objeto del contrato.
Incumbe al órgano jurisdiccional nacional competente determinar si ese poder adjudicador no ha creado con su propia actuación, en particular, al celebrar un contrato anterior que haya dado lugar al contrato público de que se trate, una situación de exclusividad, que pueda justificar, en teoría, la discutida aplicación del artículo; también debe examinar si la perpetuación de tal situación de exclusividad hasta la decisión del poder adjudicador de seguir el procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación se debe a la acción o a la inacción de ese mismo poder adjudicador. A efectos de esta comprobación, no cabe determinar la imputabilidad de una situación de exclusividad al poder adjudicador por el mero hecho de que haya causado tal situación por la celebración de un contrato anterior, cuando, en el momento en que se celebró ese contrato anterior, no le fuera aplicable la normativa de la Unión en materia de contratos públicos. En cambio, no es necesario que tal situación haya sido intencionalmente creada o mantenida por dicho poder adjudicador con el fin de limitar la competencia en la adjudicación de futuros contratos públicos.
En virtud de lo expuesto, el Tribunal de Justicia declara que:
El artículo 31, punto 1, letra b), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, debe interpretarse en el sentido de que, para justificar el recurso al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación, en el sentido de dicha disposición, el poder adjudicador no puede invocar la protección de derechos de exclusividad cuando la razón de esa protección le sea imputable. Tal imputabilidad se aprecia sobre la base no solo de las circunstancias fácticas y jurídicas de la celebración del contrato relativo a una primera prestación, sino también de todas aquellas que caractericen el período comprendido entre la fecha de celebración de ese contrato y la fecha en la que el poder adjudicador elija el procedimiento que debe seguirse para la adjudicación de un ulterior contrato público.