Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión

Contratos bancarios. Obligaciones subordinadas. Nulidad por vicio en el consentimiento. Falta de información. Cliente minorista. Incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera y error vicio del consentimiento.  Reiterando la jurisprudencia de la sala, se señala que En relación con el producto financiero de deuda subordinada,  es un producto financiero complejo que, si bien generalmente ofrece una rentabilidad mayor que otros activos de deuda, pierde capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad emisora, ya que el pago está subordinado en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal). Además, el capital en ningún caso está garantizado y no está protegido por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Hay error vicio en la contratación de este producto,  cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. De modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto. En concreto, en caso de productos financieros complejos, la ley impone a la entidad comercializadora la obligación de informar al cliente minorista y la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. El deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

En este caso, no consta que hubiera información con antelación suficiente, ya que entregar una gran cantidad de documentos sin que el minorista (jubilada viuda, de 76 años de edad, con estudios primarios), a quien se asesoraron las obligaciones subordinadas tenga tiempo para leerlos no es cumplir el deber de información (se entregan el mismo día de suscripción del contrato, como un conglomerado documental que pierde todo su sentido por la falta de tiempo material para ser asimilado). Dos días antes se había realizado un test de conveniencia, en el que se marcaron positivamente todas las casillas y no se realizó test de idoneidad. En todo caso, el test de conveniencia puede ser equívoco para un cliente minorista, puesto que se refiere al producto contratado como «renta fija deuda subordinada», sin especificar las características que lo singularizan respecto del resto de productos de renta fija.