Medidas urgentes en materia de la contratación pública; seguros privados; planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales

En el BOE de 5 de febrero de 2020, se publica el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

En primer lugar, este real decreto-ley tiene por objeto la transposición parcial a la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y dar transposición también parcial a la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, cuyo plazo expiró el 18 de abril de 2016.

Estas directivas afectan a la contratación pública de los denominados sectores excluidos, sectores de agua, de la energía, de los transportes o de los servicios postales, con el objetivo de impulsar contratos más eficientes, transparentes y con menos cargas administrativas.

Asimismo se transponen las directivas comunitarias sobre distribución de seguros, [Directiva (UE) 2016/97], y la relativa a la supervisión de fondos de pensiones de empleo [Directiva (UE) 2016/2341)]. Por último también introduce modificaciones tributarias y de litigios fiscales.

1. Contratación pública en sectores de agua, gas, transporte, electricidad, puertos y aeropuertos, servicios postales y Prospección y extracción de petróleo, gas, carbón.

La Directiva 2014/25/UE, fue parcialmente transpuesta por la Ley 9/2017, en lo relativo a la contratación por parte de las Administraciones Públicas en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; por lo que el presente real decreto-ley viene a completar la transposición de esta Directiva en lo que se refiere a la contratación en los citados sectores por parte de las entidades del sector público que no son Administración Pública y por las empresas privadas con derechos especiales o exclusivos. Por otra parte, la Directiva 2014/23/UE también fue parcialmente transpuesta por la Ley 9/2017, en lo que se refiere a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios en el ámbito general; por lo que este real decreto también viene a completar la transposición en lo que se refiere a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios relativos a las actividades que están sujetas al presente real decreto-ley (agua, energía, transportes y servicios postales).

El Real Decreto-Ley persigue aclarar las normas vigentes en aras de una mayor seguridad jurídica, y trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo y promoción de las PYMES y todo ello, garantizando la eficiencia en el gasto público y respetando los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad, libre competencia, integridad o los principios de garantía de la unidad de mercado.

El contenido del libro primero se centra, en lo relativo a la contratación, en la transposición parcial de la nueva Directiva 2014/25/UE, respecto de todas aquellas entidades contratantes que no sean Administración Pública, la cual, a su vez, da continuidad a la regulación anterior, referida a los sectores y actividades cubiertos por la misma, e introduce la contratación electrónica obligatoria y la utilización de medios de información y de comunicación electrónicos en todas las fases del procedimiento, con el objetivo de aumentar la eficiencia y la transparencia en el mismo.

Incorpora también, disposiciones correspondientes al contrato de concesión de obras y al nuevo contrato de concesión de servicios cuando se dan en los sectores y actividades comprendidos dentro del real decreto-ley y solo respecto de las entidades que configuran su ámbito subjetivo de aplicación, denominadas «entidades contratantes».

En su título I regulan los procedimientos de adjudicación que convocan las «entidades contratantes» de contratos de concesión de obras o de concesión de servicios en los sectores de la energía, los transportes y los servicios postales y se proyecta sobre los poderes adjudicadores, las empresas públicas y las entidades privadas que tengan atribuidos derechos especiales o exclusivos, exceptuándose sin embargo las Administraciones Públicas, que quedan sujetas a la regulación más estricta de la Ley 9/2017. En comparación con la Ley 31/2007, de 30 de octubre, hace una regulación más amplia y pormenorizada de las exclusiones de su ámbito objetivo de aplicación, de los contratos mixtos y de los contratos destinados a la realización de varias actividades.

Por otra parte, se regulan por primera vez los encargos a medios propios personificados por parte de entidades contratantes que sean poderes adjudicadores, así como los convenios que se celebren entre entidades contratantes pertenecientes al sector público. Se revisa asimismo los contratos con empresas asociadas y con empresas conjuntas, para garantizar el principio de libre concurrencia. Es decir, junto a los principios tradicionales que ya regían la contratación de no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad, igualdad de trato y transparencia, se añaden los de libre competencia y los principios de garantía de la unidad de mercado con un mandato a la entidad contratante para que incorpore de manera transversal, tanto en la configuración como en la sustanciación del procedimiento, consideraciones de naturaleza social, medioambiental y de apoyo a las pequeñas y medianas empresas.

En el título II,  se establecen los requisitos relativos a la capacidad y clasificación de los operadores económicos, imponiéndose las prohibiciones para contratar que regula la Ley 9/2017 respecto de todas las entidades contratantes, y no solo respecto de los antes denominados organismos de derecho público y de las empresas públicas y se mantienen los sistemas potestativos de clasificación de contratistas, definidos por las entidades contratantes.

En el Título III, en la preparación y la documentación de los contratos, introduce las consultas al mercado que hagan las entidades contratantes, tanto para planificar sus licitaciones como para informar al mercado de sus planes de contratación, en especial a través de la publicidad en el perfil del contratante de la entidad correspondiente y de las necesidades a las que pretenden dar satisfacción.

Se regula cómo debe ser calculado el presupuesto base de licitación, el contenido mínimo de los pliegos; y se introduce una regulación más extensa y detallada de las etiquetas, informes de pruebas, certificaciones y otros medios de prueba, con el objeto de acreditar que cumplen las prescripciones técnicas exigidas, los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución del contrato que en cada caso establezcan los pliegos de condiciones.

El  Título IV, regula el contenido mínimo de los contratos sujetos a este real decreto-ley; así como la duración. Adicionalmente regula los requisitos de los candidatos y licitadores, las normas generales que deberán regir los procedimientos de adjudicación, los medios de publicidad de los mismos y los tipos de procedimientos, el acceso a los pliegos de condiciones y a las prescripciones técnicas por medios electrónicos a través del perfil de contratante que deberá alojarse bien en la Plataforma de Contratación del Sector Público o bien en otra plataforma equivalente.

El perfil del contratante se usa como canal para dar publicidad unificada a la práctica totalidad de los anuncios, las actuaciones, actos y resoluciones que recaen a lo largo del procedimiento de contratación e, incluso, durante la ejecución del contrato usando obligatoriamente comunicación por medios electrónicos salvo excepciones tasadas.

Como novedad se regula por primera vez el objeto del contrato, exigiéndose su determinación, prohibiéndose su fraccionamiento fraudulento y la obligación de dividir en lotes el objeto del contrato siempre que la naturaleza del mismo lo permita.

Se regula los criterios de adjudicación sustituyendo el principio de la oferta económicamente más ventajosa por el principio de la mejor oferta determinada preferentemente con arreglo a criterios basados en la mejor relación calidad-precio y se exige que en determinados contratos en los que debería primar la calidad, como son los contratos de servicios de carácter intelectual, los criterios cualitativos representen el 51 por ciento o más de la puntuación asignable.

Se introduce como novedad la declaración responsable como prueba preliminar del cumplimiento de los requisitos para contratar y la obligación a las entidades contratantes de rechazar ofertas anormalmente bajas cuando se detecte que no cumplen las obligaciones medioambientales, sociales o laborales y la obligación de la entidad contratante de trasladar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad autonómica conductas colusorias detectadas en el procedimiento de contratación incorporando el régimen comunitario de publicidad y formularios normalizados para la publicación de anuncios.

Destaca la regulación de forma más garantista de los procedimientos abierto, restringido y negociado, y se introducen como novedad el diálogo competitivo y el procedimiento de asociación para la innovación, con la obligación de motivar la elección del procedimiento.

El nuevo procedimiento de adjudicación de “asociación para la innovación” se prevé cuando las soluciones que hay disponibles en el mercado no pueden dar satisfacción a una necesidad de una entidad contratante en relación con el desarrollo de determinados productos, obras o servicios innovadores y su ulterior adquisición. En este procedimiento se distinguen cuatro momentos: selección de candidatos, negociación con los licitadores, la asociación con los socios, y la adquisición del producto resultante.

Por último, este título amplía el ámbito de los “contratos reservados”, para contribuir a la integración social de los discapacitados y de los colectivos más desfavorecidos.

El título V, recoge técnicas de contratación relacionadas con las nuevas técnicas electrónicas de compra, que permite ampliar la competencia y mejorar la eficacia del sistema público de compras a través de la posibilidad de que las entidades contratantes recurran a centrales de compras, a sistemas dinámicos de adquisición o a subastas electrónicas, regulándose por primera vez la contratación conjunta entre dos o más entidades contratantes, incluso de entidades contratantes de diferentes Estados Miembros de la Unión Europea.

El título VI regula la ejecución y extinción de los contratos, impulsando consideraciones sociales, laborales, medioambientales y de innovación y desarrollo.

Así mismo, regula la subcontratación, eliminándose el límite que establecía la Ley 31/2007, del 60 por ciento del importe de adjudicación del contrato.

En materia de modificaciones de los contratos, se introduce limitaciones exigiéndose la publicación de un anuncio de modificación y de las alegaciones e informes recabados; y la posibilidad de resolver contratos cuando no se den los requisitos que permitan su modificación;  introduciéndose la necesaria autorización del ministerio correspondiente para modificaciones no previstas superiores al 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido.

El Título VII regula la invalidez y la reclamación en materia de contratación muy similar a la que se recoge en esta materia en la Ley 9/2017, si bien, se permite la solución extrajudicial de conflictos e incluye entre las causas de nulidad del contrato, el incumplimiento grave de Derecho de la Unión Europea previo pronunciamiento por sentencia del TJUE y se incluyen entre las causas de anulabilidad el incumplimiento de las circunstancias y requisitos exigidos para la modificación de los contratos, o la realización de encargos para la ejecución directa de prestaciones a través de medios propios o la celebración de contratos con empresas asociadas o conjuntas.

Por último, el título VIII establece las obligaciones de información y organización administrativa correspondiendo este control a la Comisión Europea.

2. Seguros, Planes y Fondos de pensiones.

El Título I del Libro segundo, transpone la Directiva (UE) 2016/97, sobre la distribución de seguros, derogando la Ley 26/2006, de mediación de seguros y reaseguros. Su contenido se distribuye en cuatro capítulos:

El Capítulo I establece la finalidad de garantizar la protección de los derechos de los tomadores, asegurados y beneficiarios por contrato de seguro, así como promover la libertad en la contratación de productos de naturaleza aseguradora. Se define la figura del mediador de seguros complementarios, como la persona física o jurídica distinta de una entidad de crédito o de una empresa de inversión que, a cambio de una remuneración, realice una actividad de distribución de seguros con carácter complementario cuando su actividad principal sea distinta de la de distribución de seguros. No podrán ofrecer seguro de vida o de responsabilidad civil, excepto complementario al bien o servicio suministrado.

El Capítulo II regula la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Se señala que corresponde al Estado el alto control económico-financiero de las actividades de distribución de seguros y reaseguros privados en cooperación con las Comunidades Autónomas que hayan asumido competencias al respecto.

Asimismo se regula el registro administrativo de distribuidores de seguros y reaseguros en el que deben inscribirse, con carácter previo a su actividad, los mediadores de seguros, los mediadores de seguros complementarios, los corredores de seguros y los corredores de reaseguros.

El Capítulo III regula las actividades de los distribuidores de seguros y de reaseguros residentes o domiciliados en España, clasificando a los distribuidores de seguros, y regula por primera vez las condiciones para el ejercicio de la actividad de distribución por las entidades aseguradoras y reaseguradoras. Los empleados de sus plantillas podrán promover la contratación de seguros a favor de la entidad de la que dependan. Las entidades deberán disponer de un registro interno, que estará sometido al control de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, en el que constarán inscritos los empleados o, en su caso, las personas que forman parte del órgano de dirección responsable de la actividad de distribución. Además, estarán obligadas a crear una función que garantice una correcta ejecución de las políticas y procedimientos internos establecidos para monitorizar el cumplimiento de los requisitos.

Se establece el régimen general para el ejercicio de la actividad aplicable a los agentes de seguros, detallando los requisitos según adopten la forma de agente de seguros exclusivo o agente de seguros vinculado. También se define y desarrolla las figuras de los operadores de banca-seguros, los corredores de seguros y los distribuidores de reaseguros.

Se recogen los cursos de formación de los distribuidores de seguros, los mecanismos de resolución de conflictos y la protección administrativa de los usuarios de seguros.

Como novedad, se encuentra el deber de información al cliente de productos de seguros, detallándose la información general previa a proporcionar por la entidad aseguradora, la información previa que debe facilitar el mediador de seguros, la información y asesoramiento previos a la suscripción del contrato de seguro, y el documento de información previa en el contrato de seguro distinto al seguro de vida y establece las diferencias entre venta informada y venta asesorada.

Se establece la obligación del distribuidor de informar al cliente, la remuneración recibida en relación con él mismo y para el caso de los mediadores de seguros informar si trabajan a cambio de un honorario, de una comisión, de cualquier otro tipo de remuneración. Cuando el cliente acuerde con el mediador el abono de honorarios, informará del importe o el método para calcularlos. Asimismo se ofrecerá a los clientes de productos de inversión basado en seguros, las advertencias sobre los riesgos y realizaran análisis de idoneidad del cliente y su tolerancia al riesgo y capacidad para soportar pérdidas. Deberán recabar información sobre los conocimientos financieros y experiencia del cliente, su situación financiera y los objetivos de inversión perseguidos. En el caso de no ofrecer asesoramiento, como mínimo informaran sobre sus conocimientos y experiencia y si consideran que el producto no es adecuado para el cliente, le advertirán de ello.

También regula las prácticas de ventas combinadas y vinculadas, estableciendo la obligación para el distribuidor de seguros de informar al cliente, cuando el contrato de seguro se ofrezca conjuntamente con servicios o productos auxiliares, si pueden adquirirse separadamente, y los correspondientes justificantes de los costes y gastos de cada componente.

Se refuerzan los requisitos en el diseño, aprobación y control de productos y en materia de gobernanza. Los distribuidores de seguros que diseñen productos para su venta deberá elaborar, mantener y revisar un proceso de aprobación para cada uno de los productos, el mercado al que se destina el producto y sus riesgos. Los productos deberán ser objeto de revisiones periódicas, teniendo en cuenta cualquier hecho que pudiera afectar al riesgo.

Por último, en este capítulo se incluyen las competencias de ordenación y supervisión, el deber de secreto profesional y el de colaboración con otros supervisores, la responsabilidad frente a la Administración y el régimen de infracciones y sanciones.

El Capítulo IV se refiere a la actividad en España de los distribuidores de seguros y de reaseguros residentes o domiciliados en otros Estados miembros de la Unión Europea, con las mismas obligaciones de información y normas de conducta previstas anteriormente.

El Título II del Libro segundo, también traspone la Directiva (UE) 2016/2341, relativa a las actividades y la supervisión de los fondos de pensiones de empleo, modificando el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, con el objetivo de transponer las novedades de la Directiva  con la finalidad de garantizar un elevado nivel de protección y seguridad a los partícipes y beneficiarios de los planes de pensiones.

Introduce un nuevo artículo en texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, relativo a los principios generales que rigen la información (entre otros, actualización, claridad y gratuidad para los partícipes), e incluye, a fin de completar la transposición, una habilitación para su desarrollo reglamentario.

Otra finalidad de la reforma sería la protección de los derechos de los partícipes y beneficiarios y la garantía de estabilidad y la solvencia de los fondos de pensiones de empleo.

Con el fin de reducir la inseguridad jurídica generada por el hecho de que un fondo de pensiones deba cumplir la normativa prudencial de su Estado miembro de origen y, al mismo tiempo, la legislación social y laboral del Estado miembro de acogida, mediante esta transposición se aclaran los ámbitos que se consideran parte de la supervisión prudencial en aras a la mejor protección de partícipes y beneficiarios y se enumeran las materias objeto de esta, que engloban, entre otras, las provisiones técnicas y su financiación, la exigencia de margen de solvencia, las normas de inversión, la gestión de inversiones, el sistema de gobierno y la información que debe proporcionarse a los partícipes y beneficiarios.

Introduce asimismo la regulación general del sistema de gobierno, fortaleciendo la gobernanza y adaptándola al nuevo esquema de la Directiva. Para ello modifica disposiciones de carácter fiscal de los planes y fondos de pensiones, optando por que el sistema de gobierno en su conjunto abarque también la gestión de los fondos de pensiones personales, que desarrollan planes de pensiones del sistema individual y asociado, salvo algunos aspectos concretos limitados a los fondos de empleo.

Regula también las funciones clave de las que deberán disponer las entidades gestoras de fondos de pensiones de forma proporcionada a su tamaño y su organización interna y a sus actividades. Estas comprenderán la función de gestión de riesgos, la de auditoría interna y, en su caso, una función actuarial cuando la entidad gestora preste servicios actuariales respecto de los planes de pensiones.

Autoriza a los Estados miembros a permitir que los fondos de pensiones registrados o autorizados en su territorio encomienden cualesquiera actividades, incluidas las funciones clave, en su totalidad o en parte, a prestadores de servicios que actúen en su nombre y establece los requisitos a los que debe ajustarse tal externalización, como la necesidad de un acuerdo escrito con el prestador de servicios que determine claramente las obligaciones y derechos de las partes y, si se trata de externalizar funciones clave, la comunicación a la autoridad competente antes de la firma del acuerdo.

También modifica algunos preceptos relativos a las medidas de control especial y el régimen de infracciones y sanciones administrativas, y por último modifica la regulación de la actividad trasfronteriza de los fondos de pensiones de empleo, añadiendo una nueva sección relativa a las transferencias transfronterizas, que regulan los aspectos generales y los procedimientos de transferencias en las que intervenga un fondo de pensiones de empleo autorizado y registrado en España como transferente o como receptor.

El Título III por su parte, transpone parcialmente la Directiva (UE) 2017/828, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas, en las materias que afectan directamente al sector asegurador, aportando mejoras en el ámbito del gobierno corporativo de las sociedades cotizadas en España, con la finalidad última de favorecer la financiación a largo plazo que reciben las sociedades a través de los mercados de capitales. Se considera que la publicación de información podría tener un efecto positivo en la concienciación de los inversores, permitir a los beneficiarios finales, por ejemplo, futuros pensionistas, optimizar sus decisiones de inversión, facilitar el diálogo entre las sociedades y sus accionistas, fomentar la implicación de estos y mejorar su rendición de cuentas a los interesados y a la sociedad civil.

En el sector asegurador, modifica la Ley 20/2015 incorporando dos artículos relativos a la política de implicación y estrategia de inversión, que han de seguir las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida así como las entidades reaseguradoras que cubran obligaciones de seguros de vida.

Por último señalar que también introduce modificaciones en el ámbito tributario y de litigios fiscales, cuyas novedades poder encontrar en este enlace.