Repercusión por el contratista de obra pública costes por prevención de amenazas terroristas
Contratación administrativa. Sobrecostes. Indemnización. Amenazas terroristas. Fuerza mayor y riesgo imprevisible.
La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en dilucidar, en relación con el alcance y significación del principio del riesgo y ventura, si puede afirmarse que el contratista debe asumir costes o gastos de seguridad incurridos para hacer frente a la amenaza terrorista derivados de riesgo de atentado en el ámbito territorial en el que se ejecuta el contrato público, no previstos en los pliegos del contrato o en el documento en el que se formaliza, cuando su necesidad solo se constata en un momento posterior a la formalización del contrato.
La parte recurrente aduce que la amenaza de atentado terrorista sobre la ejecución de una obra pública es una situación de "grave alteración del orden público" constitutiva de un supuesto de fuerza mayor, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Contratos y que, por ello, al producirse dicha amenaza con posterioridad a la formalización del contrato, la asunción de costes o gastos de seguridad incurridos para hacerle frente excede del principio de riesgo y ventura. Sin embargo, según los datos recogidos en la sentencia recurrida y la secuencia temporal que en ella aparece recogida, no es cierto que la existencia de la amenaza terrorista se conociese con posterioridad a la formalización del contrato. Se rechaza abiertamente el alegato de la parte demandante de que eventualidad de un atentado terrorista era imprevisible. La ejecución se inició el 5 de mayo de 2008 y en esa fecha, según la exposición de hechos de la propia parte demandante, ya no podía calificarse de imprevisible el riesgo de que las obras fueran hostigadas por la banda ETA. Las demandantes bien pudieron antes de iniciar la ejecución haber promovido el expediente contradictorio previsto en el art. 97 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, si es que consideraban que las circunstancias sobrevenidas imponían la necesidad de modificar las condiciones contractuales. Si no lo hicieron es porque no existía esa necesidad. No puede desconocerse que las obras del AVE vasco se convirtieron en uno de los objetivos prioritarios de la banda terrorista ETA, por considerar al Tren de Alta Velocidad como un proyecto "ajeno a los intereses de Euskal Herria".
Por todo ello, no cabe apreciar "el carácter imprevisible y excepcional de la actuación terrorista"; era un riesgo previsible con el empleo de una mínima diligencia y previsión empresarial y no resulta incardinable en el supuesto de fuerza mayor enunciado en la ley en el inciso referido a "alteraciones graves del orden público". Y si se aceptase esta ruptura del alto el fuego como un hecho relevante en cuanto representativo de un riesgo sobrevenido -que no es así- lo cierto es que la recurrente no activó en el plazo señalado el procedimiento previsto para los casos de fuerza mayor en el artículo en el artículo 146 del real decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos que señala el plazo de veinte días, contados desde la fecha final del acontecimiento.