Impugnación en un concurso de acreedores de la garantía hipotecaria por no contar con autorización judicial

Concurso de acreedores. Incidente concursal. Garantía hipotecaria. Impugnación en un concurso de acreedores de la garantía hipotecaria por no contar con autorización judicial. Se confirma la declaración de ineficacia de una hipoteca, porque con posterioridad a la declaración del concurso no es posible la constitución de garantías que afecten a la masa, si no es con autorización judicial.

La sala declara la validez de la hipoteca cuya escritura de constitución se otorgó cinco meses antes de la declaración del concurso del hipotecante, y que fue registrada poco después de la apertura del concurso. La capacidad para constituir la hipoteca, que se vería afectada después de la declaración del concurso por las limitaciones a las facultades patrimoniales previstas en los artículos 40 y 43 LC, debe darse al tiempo de otorgarse la escritura, sin que sea necesario que perdure hasta el momento de la inscripción registral. Por esta razón, las consecuencias que la declaración del concurso conlleva respecto de las facultades de disponer o gravar bienes del deudor concursado, no afectan a las escrituras de constitución de hipoteca otorgadas antes del concurso e inscritas después. 

Respecto a la diferencia entre la ineficacia de los arts. 40 y 43 LC y la acción de rescisión del art. 71 LC, la primera afecta a los actos de disposición o gravamen realizados por el deudor concursado después de la declaración de concurso y la acción rescisoria afecta a los actos de disposición realizados en los dos años previos a la declaración de concurso por perjuicio a la masa activa.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil,  de 7 de noviembre de 2017, recurso 805/2015)