El aprovechamiento urbanístico como objeto de derecho y de tráfico jurídico
Registro de la Propiedad. Sobrante de edificabilidad objeto de traba en un complejo residencial. Adjudicación de lo edificado no legalizado. El aprovechamiento urbanístico como objeto de derecho y de tráfico jurídico.
La proximidad conceptual entre los derechos de edificación y aprovechamiento urbanístico se ha acentuado en la legislación actual, una vez superado el sistema de adquisición gradual de facultades urbanísticas. Sin embargo, desde el punto de vista de la técnica urbanística pueden diferenciarse aún, los conceptos de edificabilidad, aprovechamiento urbanístico subjetivo o patrimonializable y de aprovechamiento real u objetivo. Puede diferenciarse el régimen de adquisición del aprovechamiento urbanístico subjetivo o patrimonializable, condicionada al cumplimiento de los deberes impuestos por la normativa urbanística, de la adquisición dominical de la edificación materializada en una determinada parcela, cuyo régimen no puede ser otro que el sistema civil de adquisición de derechos reales, por accesión, o mediante la constitución de derechos reales de vuelo o superficie, con independencia de la procedencia de medidas de restablecimiento de legalidad urbanística o del régimen singular de edificios en situación de fuera de ordenación y de su específico régimen de valoración patrimonial.
Ciertamente, el aprovechamiento urbanístico subjetivo reconocido al propietario, como parte que es de las facultades de aprovechamiento que el derecho de propiedad sobre una finca determinada atribuye a su titular, puede ser objeto negociación jurídica, ordinariamente vinculada a la titularidad de la finca, aunque nada impide, en vía de principios, que sea el aprovechamiento, y no la finca, el objeto del negocio ni que el aprovechamiento se disocie de la propiedad de la finca de que procede de modo similar a como se disgregan otras facultades del dominio mediante la constitución de derechos reales limitados (v.gr. derecho de superficie o de aprovechamiento especial). Así, siempre que la legislación y/o el planeamiento urbanístico lo permitan, cabe la celebración de un negocio cuyo objeto sea la transferencia de aprovechamiento entre fincas distintas, de forma que quede disminuido el aprovechamiento urbanístico de una finca, en favor de otra, la finca de destino, que acrece su contenido de aprovechamiento en la misma medida en que la de origen lo disminuye, de manera estructuralmente parecida a lo que sucede cuando por medio de una agregación se reduce la superficie de una finca y se aumenta la de otra. El negocio de transferencia de aprovechamiento, sujeto, en principio, al régimen de disposición de bienes inmuebles, puede darse entre particulares o con la Administración, puede ser puramente voluntario o de carácter forzoso o, por su función, puede ser de mera adquisición patrimonial o servir de técnica de gestión urbanística, cuando lo permita la respectiva legislación.
Es cierto que el concepto moderno de finca incluye no sólo la unidad de suelo, sino también de edificación, y que la misma puede situarse no sólo en la rasante, sino también en el vuelo o en el subsuelo, y que cuando la legislación hipotecaria permita abrir folio en el Registro de la Propiedad pasará a tener la consideración de finca registral. Mas, fuera de los supuestos tasados en que se admite la apertura de folio independiente, con carácter instrumental, donde el aprovechamiento reconocido e inscrito se encuentra llamado a materializarse, salvo casos de compensación económica, en finca de futura determinación, no puede admitirse el tratamiento como finca registral independiente del aprovechamiento urbanístico subjetivo transmitido por el propietario, si está llamado a materializarse en la misma unidad de suelo o edificación objeto de dominio del transmitente y que constituye finca registral.