La agravante de género no es compatible con el subtipo agravado del art. 180.1.4ª. en agresiones sexuales

Agresión sexual. Delito de violación. Agravante de género. Derecho transitorio: incidencia de la LO 10/2022, 6 de septiembre.

Delito de agresión sexual y la aplicación del tipo agravado cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia del artículo 180.14º.

La cuestión que se suscita es la compatibilidad de la agravante de género prevista en el art. 22.4ª CP y el art. 180.1.4ª CP.

El acusado mantenía una relación de pareja y compartían domicilio con la victima de agresión sexual. La relación de afectividad de que habla el vigente art. 180.1.4ª CP actual es más amplia que el parentesco acotado en el art. 23 según ha reiterado este Tribunal en múltiples ocasiones. La agravación por relación conyugal o asimilada (parentesco) exige un cierto compromiso con vocación de permanencia y una convivencia (el art. 23 se refiere al conviviente) que no están presentes en la fórmula que ha incorporado el art. 180.1.4ª."

Conforme a la regulación contenida en la LO 10/2022, no puede ser apreciada la agravante de género prevista en el art. 22.4 CP, ya que el subtipo agravado contemplado en el art. 180.1.4ª CP ya prevé entre sus elementos que la víctima -necesariamente mujer- sea o haya sido esposa o haya estado ligada al autor del hecho por análoga relación de afectividad. Por ello, su apreciación también como agravante de género vulneraría la prohibición de "non bis in ídem. Además de embeber el parentesco, se absorbe el mayor desvalor del desprecio del género que funda la agravación del art. 22.4 CP. Se convierte en inherente a ese subtipo.

Por tanto, la agravante de género no es compatible con el nuevo subtipo agravado del art. 180.1.4ª. Es inherente al mismo.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 4 de julio de 2024, recurso 11069/2023)