Recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión

Publicada en el BOE de 19 de junio, la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, de entrada en vigor el 20 de junio,  si bien conforme su Disposición final decimoséptima las normas sobre recapitalización interna entrarán en vigor el 1 de enero de 2016, mientras que las pruebas de resistencia que el Banco de España realizará al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) no entrarán en vigor hasta el 3 de julio de 2017.

La crisis financiera ha puesto de relieve, la falta de instrumentos adecuados y eficaces para hacer frente a los problemas de solvencia y solidez de las entidades de crédito y para atajar el peligro de falta de viabilidad de estas y de las empresas de servicios de inversión.

La norma sustituye la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, con objeto de incorporar parcialmente al ordenamiento interno la Directiva 2014/59/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y la Directiva 2014/49/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativa a los sistemas de garantía de depósitos.

Tiene por objeto regular los procesos de actuación temprana y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión establecidas en España, así como establecer el régimen jurídico del «FROB» como autoridad de resolución ejecutiva y su marco general de actuación, con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos y  por tanto el coste para el contribuyente.

La norma será de aplicación a las siguientes entidades:

1. Las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión establecidas en España y sus sucursales establecidas fuera de la Unión Europea.
2. Las entidades financieras establecidas en España, distintas de entidades aseguradoras y reaseguradoras, que sean filiales de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión, o de una entidad contemplada en las letras c) o d), y estén reguladas por la supervisión consolidada de la empresa matriz, de conformidad con los artículos 6 a 17 del Reglamento (UE) n.º 575/2013.
Igualmente será de aplicación a las entidades financieras establecidas en España, distintas de entidades aseguradoras y reaseguradoras, que sean filiales de las empresas contempladas en la letra c) que estén establecidas en cualquier país de la Unión Europea o en la letra d).
3. Las sociedades financieras de cartera, las sociedades financieras mixtas de cartera y las sociedades mixtas de cartera, establecidas en España.
4. Las sociedades financieras de cartera y las sociedades financieras mixtas de cartera matrices de otros Estados miembros de la Unión Europea cuya supervisión en corresponda a el Banco de España, el Banco Central y la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
5. Las sucursales de entidades contempladas en la letra a) que estén establecidas fuera de la Unión Europea, de conformidad con las condiciones específicas establecidas en esta Ley.

No será de aplicación lo previsto en esta Ley a las empresas de servicios de inversión cuyo capital social mínimo legalmente exigido sea inferior a 730.000 euros (antes el límite estaba en 2.000.000 euros), o cuya actividad reúna las siguientes características:

1. Prestar únicamente uno o varios de los servicios o actividades de inversión enumerados en el artículo 63.1.a), b), d) y g) de la Ley 24/1988.
2. No estar autorizadas a prestar el servicio auxiliar al que se refiere el artículo 63.2.a) de la Ley 24/1988.
3. No poder tener en depósito dinero o valores de sus clientes y, por esta razón, no poder hallarse nunca en situación deudora respecto de dichos clientes.

El Instituto de Crédito Oficial también queda excluido del ámbito de aplicación de esta Ley.

La norma establece la conveniente separación entre las funciones supervisoras y las funciones resolutorias, y diferencia las autoridades a las que se atribuyen unas y otras –el BE y la CNMV, en un caso, y el FROB, en el otro-. Y de ahí también que la ley regule diferenciadamente la fase de actuación temprana, por una parte, y la fase preventiva y la fase ejecutiva de la resolución, por otra, pues, como se indica en la Exposición de Motivos, se trata, de un lado, de integrar en la vida ordinaria de las entidades la reflexión continuada sobre su resolubilidad, y de otro, de hacer especial hincapié en la necesidad de permitir que las autoridades de supervisión y resolución actúen sobre una entidad desde las fases más iniciales de dificultad, cuando la entidad es aun solvente y viable. Incide, por tanto, en establecer un conjunto de medidas preventivas, tales como los planes de recuperación y de resolución, las medidas de actuación temprana o el análisis de la resolubilidad, que se establecen con carácter general para las entidades sometidas a su ámbito de aplicación y a las que anteriormente hemos hecho referencia.

El procedimiento de actuación temprana, se aplicará a una entidad cuando ésta no pueda cumplir con la normativa de solvencia pero esté en disposición de retornar al cumplimiento por sus propios medios. Uno de los principales instrumentos de la actuación temprana son los planes de recuperación que deberán ser elaborados por todas las entidades (no solo las que estén en dificultades). Todas las entidades deberán contar con un plan de recuperación y un plan de resolución, que se revisarán al menos anualmente. Los planes de reestructuración serán propuestos por las propias entidades al supervisor, para su aprobación.

Por su parte, el proceso de elaboración de los planes de resolución, contendrán las medidas que el FROB, en principio, aplicará en caso de que la entidad resulte finalmente inviable y no proceda su liquidación concursal. Los instrumentos de resolución que se regulan son:

1. La venta del negocio de la entidad.
2. La transmisión de activos o pasivos a una entidad puente.
3. La transmisión de activos o pasivos a una sociedad de gestión de activos.
4. La recapitalización interna.

La gran novedad del instrumento de recapitalización interna, tal y como se regula en la Ley, permite imponer pérdidas a todos los niveles de acreedor de la entidad, y no solo hasta el nivel de acreedores subordinados, como recogía la Ley 9/2012, de 14 de noviembre. En los términos previstos en la ley, se podrá acudir al Fondo de Resolución para completar o sustituir la absorción de pérdidas por parte de los acreedores.

Esta necesidad de imponer pérdidas a accionistas y acreedores, es compatible con la especial protección a los depósitos. Los depósitos garantizados de menos de 100.000 euros mantienen la garantía directa del Fondo de Garantía de Depósitos, y además, contarán con un tratamiento preferente máximo en la jerarquía de acreedores. Asimismo, los depósitos de personas físicas o pequeñas y medianas empresas tendrán reconocida preferencia como acreedores, solo inferior a la otorgada a los depósitos de menos de 100.000 euros.

El FROB procederá a la amortización y conversión de instrumentos de capital de una entidad o a la aplicación del instrumento de recapitalización interna, acordando la amortización de cualquiera de sus pasivos o su conversión en acciones u otros instrumentos de capital de la entidad o de otra entidad por ella participada (será aplicable a partir del 1 de enero del 2016).

El FROB (entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia) tendrá por finalidad gestionar los procesos de resolución de las entidades en su fase ejecutiva y, en todo caso, ejercer las facultades que le atribuyen esta Ley, el resto del ordenamiento jurídico nacional y el Derecho de la Unión Europea. Estará sometido al ordenamiento jurídico-privado, salvo que actúe en el ejercicio de las potestades administrativas.

Contará con un presidente independiente, que tendrá dedicación exclusiva y estará sujeto al régimen de incompatibilidades de altos cargos de la Administración General del Estado. Será nombrado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Economía y Competitividad, entre personas con capacidad, preparación técnica y experiencia suficientes. El FROB participará con voto en la Junta del Mecanismo Único de Resolución (MUR), a través de su presidente y contará con los siguientes mecanismos de financiación (que solo podrá usar para garantizar la aplicación efectiva de los instrumentos de resolución):

1. Un «Fondo de Resolución Nacional», con al menos, el 1 por ciento del importe de los depósitos garantizados de todas las entidades (sin perjuicio de poder recaudar contribuciones extraordinarias). Este nivel de recurso, comenzará a aportarse durante el ejercicio del año 2015 y se deberá alcanzar no más tarde del 31 de diciembre de 2024.
2. Posibilidad de solicitar préstamos a los mecanismos de financiación de los demás Estados miembros de la Unión Europea
3. podrá igualmente, para el cumplimiento de sus fines, acudir a medios de financiación alternativos tales como emitir valores de renta fija, recibir préstamos, solicitar la apertura de créditos y realizar cualesquiera otras operaciones de endeudamiento.

Otra de las novedades introducidas por la norma, es la modificación del Fondo de Garantía de Depósitos, que ahora se ha dividido en dos compartimentos estancos: el compartimento de garantía de depósitos, cuyos fondos se destinarán a las tareas encomendadas por la Directiva 2014/49/UE, y el compartimento de garantía de valores, que asume el resto de funciones atribuidas anteriormente al Fondo de Garantía de Depósitos.

Los accionistas, socios, obligacionistas, acreedores o cualesquiera otros terceros que consideren que sus derechos e intereses legítimos se han visto lesionados podrán recurrir las decisiones y acuerdos que adopte el FROB, impugnables de acuerdo con las normas y los procedimientos previstos para la impugnación de acuerdos sociales de las sociedades de capital que sean contrarios a la ley. La acción caducará, en el plazo de quince días a contar desde la publicidad de la decisión o acuerdo. No se podrá ejercer la acción social de responsabilidad respecto de las actuaciones realizadas por las autoridades de supervisión, las de resolución preventiva o el FROB en el marco de un proceso de actuación temprana o de resolución de la entidad.

Las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrán presentar solicitud de declaración de concurso voluntario sin haber efectuado la comunicación prevista en los artículos 9.1 (Cuando una entidad o un grupo o subgrupo consolidable de entidades se encuentre en alguna de las circunstancias descritas en el artículo 8.1, informará de ello con carácter inmediato al supervisor competente.) y 21.4 (Cuando el órgano de administración de una entidad considere que esta es inviable deberá comunicarlo de manera inmediata al supervisor competente, quien a su vez lo comunicará sin demora al FROB y a la autoridad de resolución preventiva) y sin que el supervisor competente y el FROB decidan si van a abrir un proceso de actuación temprana o de resolución de la entidad. El plazo de dos meses previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se suspenderá hasta que se adopte esta decisión.

Por último y como novedad, se señala que el texto incorpora un régimen sancionador, que no contenía la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, y que se presenta, como ineludible por la transposición de la Directiva 2014/59, que aborda la regulación de las sanciones administrativas y otras medidas administrativas con el objeto de velar que las entidades, cumplan las obligaciones que derivan de la norma europea.