Artículos de Interés

El gobierno abierto como un nuevo hito en la evolución del estado social y democrático de derecho

El gobierno abierto (open government) constituye la siguiente fase en la evolución del Estado social y democrático de derecho. Se puede definir como aquel que se basa en la transparencia como medio para involucrar a la ciudadanía en la participación y en la colaboración con lo público. Habida cuenta de que el ayuntamiento es la administración más cercana al ciudadano y cauce inmediato de participación de este en los asuntos públicos, parece el nivel de gobierno más idóneo para la implantación del gobierno abierto. En el presente momento esta participación se realiza principalmente a través de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), y esta es una tendencia que tiende a crecer de forma exponencial, por lo que es importante definir bien el concepto gobierno abierto de cara a su mejor implantación presente y futura, una tarea que nos corresponde abordar. En la actualidad, los mejores ejemplos y experiencias de gobierno abierto se encuentran en América, mientras que en España se observa heterogeneidad y falta de convicción en estos proyectos, si bien en el lado positivo destacamos algunas iniciativas que bien pueden servir de modelo a seguir por otros gobiernos territoriales. Una de las dificultades que vamos a encontrar es la identificación y aplicación del régimen jurídico por el que se rige el gobierno abierto y sus pilares (transparencia, participación y colaboración). Dicha regulación se encuentra en las normas preexistentes, comenzando por los tratados y la Constitución, con mención especial de la LOPD –se analiza la problemática «datos abiertos» versus «datos personales»–, pero también en las nuevas leyes que tratan de responder, normalmente con retraso y poco tino, a la nueva realidad sociotecnológica. La Ley española de Transparencia es buena muestra de ello. Para adaptar toda esta normativa a las peculiaridades de cada nivel de gobierno, las distintas administraciones públicas disponen de su potestad reglamentaria, que en los gobiernos locales podría traducirse en ordenanzas de transparencia y datos abiertos, o de participación ciudadana. El proceso es complejo, ya que debe tener en cuenta factores legales, tecnológicos y sociales, pero imparable. Una vez se implante el gobierno abierto como forma de gobierno, no habrá marcha atrás en este proceso evolutivo de la democracia, ya que el ciudadano no aceptará un retroceso democrático.

Palabras claves: gobierno abierto, democracia real efectiva, democracia local, transparencia, participación.

Víctor Almonacid Lamelas
Secretario de la Administración Local, categoría superior
Máster en Nuevas Tecnologías Aplicadas a las Administraciones Públicas

Eduard Chaveli Donet
Abogado especialista en Derecho de las TIC
Socio-Director de Gesconsultor

Salma Cantos Sala
Abogada senior en Broseta Abogados
Profesora de Derecho Administrativo.
Universidad Politécnica de Valencia

Xavier Sancliment Casadejús
CEO Peakway
Ingeniero en Telecomunicaciones, Electrónica e Informatica
Psicólogo

Este trabajo ha obtenido el Accésit Estudios Financieros 2014 en la modalidad de Derecho Constitucional y Administrativo.
El Jurado ha estado compuesto por: don Manuel Arenilla Sáez, don Ernesto García-Trevijano Garnica, don Federico Andrés López de la Riva Carrasco, don Javier Manchado de Armas y don Alberto Palomar Olmeda.
Los trabajos se presentan con seudónimo y la selección se efectúa garantizando el anonimato de los autores.

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Revista CEFLEGAL. CEF. NÚM. 166 (noviembre 2014)

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Correctivos judiciales a una mala técnica legislativa casi estructural: el supuesto de la paga extra suprimida a los funcionarios en 2012

El legislador contemporáneo tiene por uno de sus rasgos esenciales una desaforada compulsión que se traduce en una constante elaboración de normas jurídicas, tantas veces irreflexiva, de escasa calidad o innecesaria. Una coyuntura de profunda crisis económica como la que desgraciadamente se está atravesando agudiza este aspecto, ante la perentoria exigencia de ir adoptando continuas decisiones que requieren forma jurídico-normativa. En este trabajo, se propone reflejar ese fenómeno sirviéndose del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, que entre otras determinaciones supuso la pérdida de la paga extraordinaria de diciembre de 2012 para los funcionarios públicos, y su mala formulación sobre el particular que ha dado lugar a serios correctivos judiciales.

Palabras claves: paga extraordinaria, retroactividad, seguridad jurídica y Constitución.

Eduardo Sánchez Álvarez
Doctor en Derecho

M.ª Guadalupe Lorenzo Aguilera
Gestora procesal y administrativa
Licenciada en Derecho

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Revista CEFLEGAL. CEF. NÚM. 165 (octubre 2014)

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Relevancia del cambio o mutación de las condiciones básicas del contrato. Nueva denominación, conceptualización y aplicación de la cláusula rebus sic stantibus

La aplicación de la cláusula rebus sic stantibus o, si se prefiere, la trascendencia jurídica de «la relevancia del cambio o mutación de las condiciones básicas del contrato», ha venido siendo «restrictiva y excepcional», por «peligrosa» al ser contraria a la lex contractus y al principio pacta sunt servanda. Una nueva doctrina jurisprudencial ha cambiado radicalmente esa perspectiva, normalizándola y objetivado su fundamento técnico. A partir de ahora una «crisis económica», tal que altere las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se hubieren establecido, provocando una excesiva onerosidad para una de las partes, posibilitará la aplicación de esta figura jurídica, con efectos modificativos o resolutorios del contrato.

Palabras claves: cláusula rebus sic stantibus, cambio o mutación de las condiciones básicas del contrato, contrato, ejecución diferida, ejecución continuada, lex contractus, pacta sunt servanda, crisis económica, conmutatividad, excesiva onerosidad, modificación del contrato y resolución de la relación contractual.

Antonio Tapia Hermida
Profesor Titular de Derecho Mercantil.
Universidad Complutense de Madrid

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Revista CEFLEGAL. CEF. NÚM. 165 (octubre 2014)

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La extensión del monopolio sobre funciones públicas de las federaciones deportivas a las actividades recreativas o de ocio

En nuestro sistema jurídico deportivo las federaciones deportivas, cuya naturaleza jurídica es de Derecho privado, ejercen por delegación del poder público determinadas funciones dotadas de autoridad relacionadas siempre con las competiciones oficiales, gozando a tales efectos de un monopolio creado por disposición legal y empleando la licencia deportiva como piedra angular del sistema, sin que se pueda ampliar su actuación a otras materias, como las competiciones no oficiales o las actividades recreativas o de ocio. No obstante lo anterior, existen casos en que se sobrepasan los límites de dicho monopolio alcanzándose el mero ejercicio privado del deporte o el ocio llevado a cabo por personas ajenas al mundo competitivo oficial, debido a dos factores fundamentales: su práctica en bienes de dominio público disponibles a los ciudadanos y la tendencia a la gestión indirecta de las competencias atribuidas a las Administraciones públicas. En este trabajo se examinan todas estas cuestiones con el fin de arrojar luz sobre el debate existente, exponiéndose casos concretos.

Palabras claves: derecho deportivo, federaciones y funciones públicas.

Pedro Brufao Curiel
Profesor de Derecho Administrativo y Deportivo.
Universidad de Extremadura

Este trabajo ha obtenido el Accésit Estudios Financieros 2014 en la modalidad de Derecho Constitucional y Administrativo.
El Jurado ha estado compuesto por: don Manuel Arenilla Sáez, don Ernesto García-Trevijano Garnica, don Federico Andrés López de la Riva Carrasco, don Javier Manchado de Armas y don Alberto Palomar Olmeda.
Los trabajos se presentan con seudónimo y la selección se efectúa garantizando el anonimato de los autores.

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Revista CEFLEGAL. CEF. NÚM. 165 (octubre 2014)

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El arbitraje en sede concursal: problemas que derivan de la declaración judicial de concurso. Una propuesta de mejora

El Derecho concursal es el encargado de instrumentalizar un procedimiento especial y excepcional de ejecución colectiva a favor de todos los acreedores de un deudor común. El carácter universal del concurso provoca que, al entrar en contacto con mecanismos de resolución de controversias que se sitúan al margen de la jurisdicción ordinaria como es el arbitraje, se originen problemas de carácter práctico derivados de situaciones jurídicas que la legislación vigente bien no contempla, bien no regula de la manera más eficiente. Factores como la globalización económica y la necesidad de conseguir rapidez en el ejercicio de la actividad empresarial han propiciado que, cada vez más, el arbitraje se considere como un instrumento válido y eficaz para la resolución de disputas derivadas del tráfico mercantil. Se observa que las relaciones entre concurso y arbitraje no resultan para nada pacíficas en tanto que no existe un marco regulatorio que facilite una colaboración entre ambas instituciones ni tampoco un mecanismo que permita asegurar que el arbitraje en sede de concurso no suponga un obstáculo para el desarrollo del procedimiento de insolvencia, cuyas consecuencias se materializarían con un posible quebranto de los principios inspiradores del concurso. El objetivo de este trabajo es analizar la conexión entre ambas instituciones, examinar los problemas que derivan de esta relación y que tienen una proyección práctica en la actividad diaria de los distintos operadores jurídicos y presentar una propuesta que ayude a minimizar estos inconvenientes y a potenciar los beneficios que estas dos instituciones son capaces de generar si se coordinan de manera adecuada.

Palabras claves:concurso de acreedores, administración concursal, ineficacia, arbitraje, convenio arbitral, procedimiento arbitral y laudo arbitral.

Geraldine Bethencourt Rodríguez
Personal investigador del área de Derecho Mercantil. Universidad CEU San Pablo
Miembro del Chartered Institute of Arbitrators

Diego Agulló Agulló
Colaborador del área de Derecho Privado. Universidad Antonio de Nebrija
Miembro del Chartered Institute of Arbitrators

Este trabajo ha obtenido el Accésit Estudios Financieros 2014 en la modalidad de Derecho Civil y Mercantil.
El Jurado ha estado compuesto por: don Javier Carvajal García-Valdecasas, don David García-Ochoa Mayor, don Alberto Manzanares Secades, don Juan José Marín López y don Antonio Zárate Conde.
Los trabajos se presentan con seudónimo y la selección se efectúa garantizando el anonimato de los autores.

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Revista CEFLEGAL. CEF. NÚM. 165 (octubre 2014)

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La valoración del suelo no urbanizable y el valor de mercado en el trls 08 y su reglamento de valoraciones

El régimen de valoración del suelo de la Ley del Suelo de 2007 fue objeto de temprana crítica por una gran parte de la doctrina que consideraba que su única voluntad era deflactar el coste del suelo en las expropiaciones.
Esta ley, respecto al suelo no urbanizable (rural), mantiene la voluntad objetivadora de las leyes de suelo anteriores, que abjuran del valor de mercado y prohíben la toma en consideración de sus expectativas urbanísticas.
El objeto de este trabajo es analizar la relación entre el valor de mercado y la valoración del suelo rural a la luz del régimen de valoraciones del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 y su desarrollo reglamentario, dado que cuando el legislador renuncia a aplicar un método de valoración que determine el valor de mercado, nada garantiza que el justiprecio resultante se le aproxime.

Palabras claves: expropiación, Ley del Suelo, Reglamento de Valoraciones, valoración de suelo no urbanizable y urbanismo.

Josep Ortiz Ballester
Abogado del Área de Derecho Público de Gómez-Acebo & Pombo
Diploma en Estudios Avanzados en Derecho Administrativo.
Universitat de València

Este trabajo ha obtenido el 1.er Premio Estudios Financieros 2014 en la modalidad de Derecho Constitucional y Administrativo.
El Jurado ha estado compuesto por: don Manuel Arenilla Sáez, don Ernesto García-Trevijano Garnica, don Federico Andrés López de la Riva Carrasco, don Javier Manchado de Armas y don Alberto Palomar Olmeda.
Los trabajos se presentan con seudónimo y la selección se efectúa garantizando el anonimato de los autores.

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Revista CEFLEGAL. CEF. NÚM. 163-164 (agosto-septiembre 2014)

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Hermenéutica del Derecho mercantil uniforme internacional

Este artículo pretende aclarar las peculiaridades que deben aplicarse a los métodos interpretativos de las normas cuando estos se deben aplicar a los instrumentos jurídicos propios del Derecho mercantil uniforme internacional. Estas peculiaridades interpretativas deben aplicarse como consecuencia del mandato de interpretación autónoma respecto de los derechos nacionales propia de los textos de Derecho internacional uniforme. Mandato que se contiene literalmente tanto en convenciones internacionales como en leyes modelo de UNIDROIT y de la CNUDMI. Mandato interpretativo que pretende evitar que los instrumentos internacionales sean interpretados siguiendo criterios nacionales, lo que haría imposible la consecución de un Derecho comercial verdaderamente internacional. En concreto, la interpretación literal debe tener en cuenta más de un texto oficial. La interpretación sistemática debe aplicarse exclusivamente respecto al resto del texto interpretado, pero no tener en cuenta el resto del ordenamiento nacional del intérprete. La interpretación histórica debe considerar los trabajos preparatorios de las comisiones y los grupos de trabajo de la CNUDMI o de UNIDROIT, así como los textos oficiales de los debates de las conferencias en las que se apruebe la convención internacional pertinente. La interpretación sociológica debe considerar el carácter internacional, el mercado concreto en el que se aplique la norma, que puede ser diferente según el nivel de desarrollo del país donde deba aplicarse la norma. Finalmente, la interpretación teleológica debe considerar siempre el principio de buena fe en la aplicación de la norma, y su internacionalidad. Esto obliga al intérprete a tener en cuenta la jurisprudencia nacional, pero también la de tribunales extranjeros e incluso los laudos arbitrales. No deben considerarse precedentes vinculantes, pero sí debe tenerse en cuenta la autoridad de los argumentos. Por la misma razón, también son instrumentos interpretativos relevantes las opiniones doctrinales y los Principios de UNIDROIT.

Palabras claves: Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, interpretación y Principios de UNIDROIT.

Anselmo Martínez Cañellas
Profesor Titular de Universidad de Derecho Mercantil.
Universidad de las Islas Baleares

Este trabajo ha sido seleccionado para su publicación por: doña Josefina Boquera Matarredona, don Manuel Broseta Dupré, don Juan Grima Ferrada, don Jorge Martí Moreno y don José Ramón de Verda y Beamonte.

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Revista CEFLEGAL. CEF. NÚM. 163-164 (agosto-septiembre 2014)

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Google, internet y derecho de la competencia: ¿viejas reglas para nuevos mercados?

Los mercados altamente tecnológicos e innovativos, habitualmente caracterizados por un funcionamiento muy basado en las TIC, presentan una serie de características que los distinguen de los mercados «tradicionales»: especial configuración de las barreras de entrada, coste marginal próximo o igual a cero, provisión de servicios gratuitos, presencia de externalidades positivas de efecto red, etc. Esto lleva a plantearse la idoneidad de algunas de las herramientas clásicas del Derecho de Defensa de la Competencia para detectar y sancionar comportamientos presuntamente anticompetitivos en estos sectores. Máxime cuando la actitud de las autoridades antitrust europeas es la de un enfoque expansivo de dichas reglas. En este trabajo se cuestiona, al hilo de casos «célebres» –Intel y Microsoft, entre otros, y recientemente el expediente seguido por la Comisión Europea contra la empresa Google–, la aplicación del Derecho antitrust comunitario en estos nuevos mercados. Opinamos que la innovación y el desarrollo de nuestra industria tecnológica exigen que tanto las Decisiones de la CE como las Sentencias del Tribunal de Justicia adopten una postura más prudente y cauta, y sigan el planteamiento adoptado por las autoridades antitrust estadounidenses, que enjuiciando exactamente las mismas prácticas llegan habitualmente a pronunciamientos totalmente opuestos.

Palabras claves: mercados tecnológicos, abuso de posición dominante, negativa suministro, plataformas, intervención antitrust, Intel, Google y Microsoft.

Fernando Díez Estella
Profesor de Derecho Mercantil.
Centro Universitario Villanueva (UCM)

Este trabajo ha obtenido el 1.er Premio Estudios Financieros 2014 en la modalidad de Derecho Civil y Mercantil.
El Jurado ha estado compuesto por: don Javier Carvajal García-Valdecasas, don David García-Ochoa Mayor, don Alberto Manzanares Secades, don Juan José Marín López y don Antonio Zárate Conde.
Los trabajos se presentan con seudónimo y la selección se efectúa garantizando el anonimato de los autores.

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Revista CEFLEGAL. CEF. NÚM. 163-164 (agosto-septiembre 2014)

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La modificación del régimen de responsabilidad civil en los accidentes de tráfico ocasionados por el atropello de especies cinegéticas

En el presente artículo se aborda cómo va a verse afectado el sistema de responsabilidad civil por daños derivados de los accidentes de circulación por atropello de especies cinegéticas, como consecuencia de la entrada en vigor, el pasado día 9 de mayo, de la Ley 6/2014, de 7 de abril, por la que se modifica el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo. La nueva redacción que da, la anteriormente citada ley, a la disposición adicional novena supone un cambio total en el sistema de responsabilidad por cuanto el conductor pasa de ser responsable únicamente cuando ha incurrido en la inobservancia de las normas de circulación, a ser responsable siempre del accidente excepto en los supuestos que la propia disposición indica.

Palabras claves: responsabilidad civil, accidentes de circulación y especies cinegéticas.

Bernardo Fernández de Santos
Doctorando en Derecho y Ciencias Sociales.
Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED)
Colegiado ICAM 88.403

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Revista CEFLEGAL. CEF. NÚM. 163-164 (agosto-septiembre 2014)

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Caídas en establecimientos abiertos al público. Una especial referencia a la responsabilidad por omisión y a la creación y control de una situación del peligro como fuente de los deberes de actuar

Hoy en día se puede afirmar que todos los supuestos de caídas sufridas en los establecimientos abiertos al público constituyen casos de omisiones.

Al mismo tiempo, los casos objeto de este estudio constituyen uno de los supuestos que reflejan con más claridad la evolución de la jurisprudencia española en materia de culpa, contribuyendo de esta manera a delimitar las situaciones en las que cabe o no aplicar la teoría del riesgo. Así las cosas, cabe afirmar que la transformación experimentada por la jurisprudencia en el ámbito de caídas sufridas en los establecimientos abiertos al público pasó por tres etapas que, aunque bien diferenciadas en lo que respecta a los fundamentos doctrinales de la imputación subjetiva, son más difícilmente delimitables en términos temporales. El trabajo abarca también el difícil tema de la dogmática construcción de omisiones, materia hasta hoy en día poco tratada por la doctrina civilista española.

Palabras claves: caídas, omisiones, fuentes de deberes jurídicos y riesgo.

Maria Lubomira Kubica
Estudiante de Doctorado. Área de Derecho Civil.
Universidad de Girona

Este trabajo ha sido seleccionado para su publicación por: doña Josefina Boquera Matarredona, don Manuel Broseta Dupré, don Juan Grima Ferrada, don Jorge Martí Moreno y don José Ramón de Verda y Beamonte.

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Revista CEFLEGAL. CEF. NÚM. 162 (julio 2014)

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