Nula la atribución al cliente de todos los gastos hipotecarios habidos y por haber al crear desequilibrio
Contratos bancarios celebrados con consumidores. Condiciones generales de la contratación. Cláusulas abusivas. Nulidad. Cláusula de gastos hipotecarios. En un contexto de desequilibrio, como sin duda es el que existe entre un Banco y su cliente, no existen pactos -entendidos estos como libres-, sino que el Banco predispone la regulación contractual con condiciones que impone a sus clientes, lo que se evidencia si se piensa que el contenido normativo se redacta en un momento anterior, acomodándose a su interés, lógicamente, y mucho antes de trabar contacto con él, y sin el menor contacto ni participación del cliente en concreto porque están destinados a una generalidad de clientes. Por esta razón si se desvía de las expectativas razonables y acordes a las reglas de buena fe y se separa de lo que en una negociación leal su contraparte hubiera aceptado, no se puede dar por válido.
En términos generales, la cláusula impugnada menciona partidas concretas pero a título de ejemplo -usa en dos ocasiones la locución «tales como» y una el del todo significativo «etc»; es decir, se incluye todos los gastos habidos y por haber. Pues bien, tan sólo por esas razones la cláusula es abusiva; no es de recibo imponerle al prestatario todo gasto pensable.
En términos concretos, procede señalar al respecto de cada gasto lo siguiente:
- Aranceles registrales. Qué duda cabe que en la generalidad de los casos quien gestiona la formalización y quien solicita la intervención del fedatario público es el Banco, que es también la persona jurídica a favor de quien se inscribe. Y, sin embargo, conforme a la cláusula impugnada, le corresponde al prestatario en todo caso, sea quien sea quien lo pida; pues bien, sólo esto entraña un desplazamiento de la regla prevista. Para más énfasis, la redacción de la cláusula es tal que atribuye al prestatario los gastos de cancelación de la hipoteca.
- Aranceles notariales. El interesado en que conste en escritura pública la garantía del crédito es la entidad bancaria, porque con ello obtiene numerosas ventajas de todo tipo, llegado el caso, por todos conocidas (en el proceso de ejecución ordinaria y en el de ejecución hipotecaria). En cambio, al prestatario le valdría con un documento privado que cumpliera las exigencias informativas de la Ley 26/1984 (LCDCU) o del TR 1/2007 (TRLCDCU); es al Banco a quien le interesa una escritura pública y por ello es quien requiere al Notario el otorgamiento, así que será él quien tenga que costearlo -la lógica que conduce a formalizar escritura, y con ello provocar estos gastos, responde al interés del Banco, no de los actores que hay que pensar que si se avinieron a ello es sólo porque de otro modo no tenían financiación pero, en puridad, no eran los interesados en escriturar-.
En consecuencia, todo ello conduce a que todos los gastos notariales y registrales, sin salvedades, sean de cargo del Banco y el desplazamiento de esta regla supletoria resulte abusivo. - Impuestos. El desplazamiento in totum de todos los impuestos al prestatario no guarda equilibrio; incluso aunque se estime que el impuesto derivado de la constitución del préstamo hipotecario incumbe únicamente al prestatario no es esto lo que afirma la cláusula cuestionada, que le atribuye toda la carga impositiva derivada del conjunto de la operación y su cancelación. Como afirma la STS de 23 de diciembre de 2015, recurso n.º 2658/2013 no se puede entender que el prestamista queda al margen de los tributos que pudieran devengarse y, al menos en el ámbito del impuesto sobre AJD, es sujeto pasivo en la constitución del derecho y en la expedición de las copias, actas y testimonios que interese.
Apreciada nula la cláusula por suponer un desequilibrio injustificado para los actores, las consecuencias pasan por considerarla como no puesta sin invalidar el resto del contrato, que sigue en vigor, porque es claro que no es elemento esencial del mismo.