El cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. La transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. En el caso, las cláusulas impugnadas suponen la renuncia de los fiadores a los beneficios de excusión, división y orden y además configura para los deudores principales una responsabilidad personal e ilimitada que se añade a la garantía hipotecaria establecida. No consta prueba con suficiente consistencia, que permita inferir que por parte de la entidad financiera se explicó de manera comprensible, las implicaciones económicas que tenían las cláusulas objeto de impugnación. En consecuencia, se declara la nulidad de las cláusulas impugnadas por falta de claridad. (Véase también STS 241/2013 de 9 de mayo de 2013).
Selección de jurisprudencia de Derecho Mercantil (del 1 al 15 de febrero de 2017)
Contrato de telefonía: consumidores y usuarios.Acción de cesación. Cláusula abusiva. Modificación de condiciones o contratación de nuevo servicio. Voluntad inequívoca de contratación. Acción de cesación en defensa de intereses colectivos por la nulidad de la cláusula insertada por Telefónica en las facturas de sus clientes de telefonía por las que comunicaba que, a partir de determinada fecha de 2008, el servicio de identificación de llamadas, que desde el año 2000 se prestaba de forma gratuita, pasaba a ser de pago. Si nos halláramos ante un cambio de tarifas de este servicio, en cuanto que hasta entonces se cobraba un precio y se pretendiera incrementar, no habría duda de que nos encontraríamos ante un servicio ya contratado, cuyas condiciones eran objeto de modificación o cambio. Pero en este caso es nula, porque no suponía una simple modificación de las condiciones contractuales sino la contratación de un servicio nuevo, lo que contradice los artículos 62.1 y 99.1 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores, en la medida en que no queda constancia inequívoca de la voluntad de los clientes de contratar este nuevo servicio de pago. Para poder cobrar dicho servicio de identificación de llamadas, debía haber notificado que dejaba de prestar el servicio de identificación de llamadas de forma gratuita y que quien quisiese disponer dicho servicio debía contratarlo expresamente.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 26 de enero de 2017, recurso 1171/2014)
Competencia desleal. Publicidad comparativa. Comparación objetiva de precios. Publicidad engañosa. El artículo 4, letras a) y c), de la Directiva 2006/114/CE, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, en relación con el artículo 7, apartados 1 a 3, de la Directiva 2005/29/CE, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas, debe interpretarse en el sentido de que una publicidad, como la controvertida en el litigio principal, que compara los precios de productos vendidos en establecimientos de tamaños o formatos diferentes, cuando estos establecimientos forman parte de grupos que poseen una gama de establecimientos de tamaños y formatos diferentes y el anunciante compara los precios aplicados en los establecimientos de tamaños o formatos superiores de su grupo con los aplicados en establecimientos de tamaños o formatos inferiores de los grupos competidores, puede ser ilícita, en el sentido de la primera de esas disposiciones, a menos que se informe a los consumidores, de manera clara y mediante el propio mensaje publicitario, de que la comparación se ha llevado a cabo entre los precios aplicados en los establecimientos de tamaños o formatos superiores del grupo del anunciante y los aplicados en establecimientos de tamaños o formatos inferiores de los grupos competidores. Para apreciar la licitud de esta publicidad, incumbe al tribunal remitente comprobar si, en el litigio principal, vistas las circunstancias del caso de autos, la publicidad controvertida incumple el requisito de objetividad de la comparación o es engañosa, por un lado, teniendo en cuenta la percepción del consumidor medio de los productos de que se trata, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, y, por otro, teniendo en cuenta las indicaciones incluidas en la publicidad, concretamente la referida a los establecimientos del grupo del anunciante y a los de los grupos competidores cuyos precios han sido comparados, y, con carácter más general, todos los elementos de ésta.
Alcance de la declaración de abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo hipotecario con consumidores. Separabilidad de la cláusula. Facultades del tribunal nacional. Acción individual de nulidad de cláusulas insertas en un préstamo con garantía hipotecaria. En la cuestión prejudicial las preguntas que formula el Tribunal Supremo al TJUE son, las siguientes:
- Si, en las cláusulas que permiten el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario por cualquier impago de capital o intereses, resulta conforme al artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE, apreciar la abusividad solo del inciso o pacto relativo al impago de una cuota manteniéndose la validez del pacto en los casos restantes. Es decir, sobre la posibilidad de separabilidad de los distintos elementos autónomos de una cláusula con varios enunciados.
- Si un tribunal nacional tiene facultades para determinar, una vez declarada la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado, que la aplicación supletoria del derecho nacional, aunque determine el inicio o prosecución de un proceso de ejecución hipotecaria contra un consumidor, es más ventajoso para este que sobreseer dicho proceso y quedar expuesto a una ejecución ordinaria tras una sentencia firme en un juicio declarativo.
(Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 8 de febrero de 2017, recurso 1752/2014)
La consecuencia en el procedimiento hipotecario de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación de intereses o cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario y de la consiguiente declaración de que la devolución de las cantidades indebidamente abonadas habrá de producirse desde la fecha de la suscripción del contrato es el archivo y sobreseimiento del procedimiento de ejecución. Y ello por dos causas, cada una de ellas suficiente por sí misma para determinar el sobreseimiento de la ejecución: 1.º Porque, en todos los casos, la obligación de retrotraerse en la vida del préstamo hipotecario y determinar nuevamente el importe de la deuda, aplicando sobre el principal el interés remuneratorio correcto, y con compensación de las cantidades indebidamente cobradas en exceso durante la vida del préstamo por efecto de la cláusula suelo, conlleva que en la fecha de presentación de la demanda de ejecución hipotecaria la deuda no era líquida. 2.º Porque, en muchos casos, la obligación de retrotraerse en la vida del préstamo hipotecario y determinar nuevamente el importe de la deuda, aplicando sobre el principal el interés remuneratorio correcto, y con compensación de las cantidades indebidamente cobradas en exceso durante la vida del préstamo por efecto de la cláusula suelo, conllevará que en la fecha de presentación de la demanda de ejecución hipotecaria la deuda no era exigible, pudiendo incluso suceder que el ahora ejecutado en realidad era acreedor y el banco o entidad financiera aquí ejecutante era el deudor, al ser mayor la suma debida por el banco al cliente por la indebida aplicación de la cláusula suelo que la suma debida por el cliente al banco por el impago de unas pocas cuotas.
Partiendo del concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Además, el TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente. A su vez, la reforma del mencionado TRLGCU por la Ley 3/2014, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que solo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario. Voto particular.
(Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo civil, de 16 de enero de 2017, recurso 2718/2014)
Lo que cuestiona el recurso es si cabe amortiguar el rigor de la responsabilidad de los administradores cuando consta que no promovieron la disolución pero llevaron a cabo actuaciones tendentes a paliar la crisis económica de la compañía. Propiamente, la ley no establece la ausencia de esta actuación como un requisito negativo para que proceda la responsabilidad del art. 367 LSC. Cuestión distinta es que la jurisprudencia haya tenido en cuenta, en algún caso, la existencia de alguna causa que justificaba el incumplimiento de los deberes de promover la disolución. Esta jurisprudencia trataba de mitigar el rigor de la norma en su redacción anterior a la Ley 19/2005 (en que se respondía solidariamente de todas las deudas sociales anteriores y posteriores), en algunos casos en que concurrían circunstancias que justificaban que no se imputara esa responsabilidad a los administradores cuando habían desarrollado una actuación significativa para evitar el daño. En el caso, el expediente de regulación de empleo, que acabó con la extinción de todas las relaciones laborales, y la posterior venta de activos y pasivos de la compañía, no justifican la omisión del deber de instar la disolución de la sociedad. Estas medidas no sólo eran compatibles con la disolución de la compañía, sino que además conducían a ella. El segundo ERE de extinción de relaciones laborales y la venta de activos y pasivos suponían de facto el cese por parte de la sociedad de su actividad empresarial, lo que ahondaba más en la necesidad de su disolución. En realidad, y máxime con la regulación actual del art. 367 LSC, que reduce la responsabilidad respecto de las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución, son muy excepcionales las causas que pudieran justificar el incumplimiento del deber legal de promover la disolución. Debe ser algo que ponga en evidencia que, en esas condiciones, a los administradores dejaba de serles exigible el deber de instar la disolución.
(Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo civil, de 18 de enero de 2017, recurso 1422/2014)
El artículo 2, apartado 2, letra j), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que un acuerdo de pago a plazos de un crédito celebrado, a raíz del impago por parte del consumidor, entre este y el prestamista a través de una agencia de gestión de cobro no es un contrato «sin gastos» en el sentido de esa disposición cuando, mediante dicho acuerdo, el consumidor se compromete a reembolsar el importe total del crédito y a pagar intereses y gastos no previstos en el contrato inicial en virtud del que se concedió dicho crédito. Los artículos 3, letra f), y 7 de la Directiva 2008/48 deben interpretarse en el sentido de que una agencia de gestión de cobro que celebra, en nombre de un prestamista, un acuerdo de pago a plazos de un crédito impagado, pero que sólo actúa como intermediario de crédito a título subsidiario, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, debe considerarse un «intermediario de crédito» en el sentido de dicho artículo 3, letra f), y no está sujeta a la obligación de información precontractual al consumidor con arreglo a los artículos 5 y 6 de esa Directiva.